Home / Publications / De accountant die stuit op een mogelijke failliss...

De accountant die stuit op een mogelijke faillissementsfraude

15/05/2009

Uit onderzoek van de NIVRA is gebleken dat accountants zich onvoldoende aan de wettelijke voorschriften houden als zij stuiten op fraudesignalen. De preventieve werking die hier vanuit zou moeten gaan blijft daardoor onbenut. De accountant die deze voorschriften aan zijn laars lapt begeeft zich echter, in strafrechtelijke zin, op glad ijs. Reden te meer om de positie van de accountant in relatie tot faillissementsfraude te bespreken.


Faillissementsfraude in het Wetboek van Strafrecht
Het Openbaar Ministerie heeft de bestrijding van fraude en financieel-economische criminaliteit tot één van haar speerpunten gemaakt. Een uitvloeisel hiervan is de verbetering en intensivering van de aanpak van faillissementsfraude. Dit vindt onder meer zijn weerslag in de 'Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude' die op 1 maart j.l. in werking is getreden.

Faillissementsfraude is strafbaar gesteld in titel XXVI 'Benadeling van schuldeisers of rechthebbende' van het Wetboek van Strafrecht. Van faillissementsfraude is sprake wanneer de rechten van schuldeisers worden verkort. Daarvan is in ieder geval sprake indien de uitgaven voor de faillietverklaring buitensporig zijn geweest, de administratie niet in ongeschonden staat verkeert, er geen administratie is gevoerd of conform wettelijke termijn is bewaard, geen administratie ter beschikking is gesteld, er sprake is van onttrekkingen aan de boedel, lasten zijn verdicht, baten zijn vervreemd, bepaalde schuldeisers zijn bevoordeeld en/of goederen beneden de waarde zijn vervreemd.

Van faillissementsfraude kan pas sprake zijn wanneer het faillissement is uitgesproken. Maar, alle gedragingen die achteraf bezien bij hebben gedragen aan het faillissement, vallen wél onder de reikwijdte van de delictsbepalingen. Het verraderlijke hiervan is dat het misdrijf niet noodzakelijkerwijs samenvalt met de datum van faillietverklaring. Na een faillissement worden gedragingen met terugwerkende kracht onder een vergrootglas gelegd.

De accountant dient zich er dus van bewust te zijn dat ook zijn eigen gedragingen in het zicht van een faillissement strafrechtelijk relevant kunnen zijn als later blijkt dat er sprake is van faillissementsfraude. Indien hij stuit op fraude-indicatoren zoals onttrekkingen, bevoordeling van crediteuren, te hoge managementfee's, een mogelijk voorgekookte doorstart etc. dient nader onderzoek verricht te worden. Doet de accountant dat niet dan biedt hij mogelijk gelegenheid tot het plegen van de strafbaar gestelde gedraging(en). De accountant loopt daarmee het risico dat hij achteraf medeplichtig wordt gehouden aan faillissementsfraude en riskeert daarmee zelf in het beklaagdenbankje te komen staan.

Te volgen procedure
Het is wenselijk een procedure voorhanden te hebben indien er reden is te vermoeden dat frauduleuze gedragingen worden gepleegd in de aanloop naar een faillissement. Het Besluit toezicht accountantsorganisatie (Bta) voorziet in een dergelijke procedure. Ingevolge de Wet toezicht accountantsorganisatie (Wta) dient de externe accountant bij 'een redelijk vermoeden' van een materiele fraude hiervan melding te maken bij de KLPD, tenzij de procedure als genoemd in artikel 37 Bta succesvol wordt doorlopen. Deze procedure behelst het volgende:
1. De externe accountant wijst de controlecliënt op het redelijk vermoeden van fraude;
2. Wanneer dit vermoeden niet wordt ontkracht, dient de controlecliënt een schriftelijk plan op te stellen waarin maatregelen worden genoemd om de fraude - voor zover mogelijk - ongedaan te maken en herhaling te voorkomen;
3. Binnen vier weken nadat het plan is opgesteld dient door de externe accountant te worden vastgesteld dat het plan toereikend is;
4. De externe accountant stelt een termijn waarbinnen de in het plan genoemde maatregelen moeten worden uitgevoerd;
5. De externe accountant dient vast te stellen dat het plan binnen de vastgestelde termijn is geëffectueerd;
6. De externe accountant legt de vaststelling van het redelijk vermoeden van fraude en het feit dat het plan is uitgevoerd binnen de vastgestelde termijn vast in het controledossier. Het spreekt voor zich dat het aanbeveling verdient om gesprekken die met de cliënt gevoerd zijn, gemaakte afspraken en beslissingen omtrent het door de controlecliënt geleverde plan ter voorkoming en ongedaanmaking van de fraude, schriftelijk vast te leggen.

Op het moment dat fraude-indicatoren zich voordoen moet gebruikgemaakt worden van voornoemde vervolgprocedure. Deze procedure kent echter een grote beoordelingsvrijheid toe aan de accountant. Dat betekent dat niet kan worden uitgesloten dat de FIOD, het OM en de rechterlijke macht achteraf oordelend tot een andere slotsom komen. Om dit te voorkomen kan het raadzaam zijn tijdig een strafrechtadvocaat te raadplegen.

Conclusie
Nu het OM faillissementsfraude tot een van haar speerpunten heeft gemaakt en naar verwachting vaker zal overgaan tot vervolging (ook in zaken van bescheiden omvang), loopt de accountant die beter had moeten en kunnen weten, maar onvoldoende actief is geweest, een risico zelf ook vervolgd te worden. De accountant dient zich derhalve nog meer dan voorheen, bewust te zijn van zijn signalerende functie en een vervolgprocedure te starten indien fraudesignalen zich voordoen. Bij twijfel is het raadzaam u strafrechtelijk te laten adviseren.