De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009: een goed advies?

Afgelopen maand is de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009 gepresenteerd. De publicatie is een coproductie van VROM, NEPROM, VNG, IPO en het ministerie van Binnenlandse zaken. De reiswijzer bevat praktische handvatten voor de totstandkoming van samenwerking tussen overheden en marktpartijen bij gebiedsontwikkeling. Daarnaast behandelt de reiswijzer de actuele stand van zaken van de toepassing van Europese regelgeving bij gebiedsontwikkeling, in het bijzonder het aanbestedingsrecht en de regels omtrent staatssteun.
In dit artikel leest u waarom het raadzaam is de aanbeveling van de reiswijzer te volgen.

Nog even in herinnering: de ontwikkelingen van de laatste jaren
In 2005 begon het met de (geheime) ingebrekestelling van de Europese Commissie in de kwestie Vathorst, vanwege de wijze waarop de publiek private samenwerking in deze kwestie tot stand was gekomen. In 2007 volgde de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Roanne. In die zaak oordeelde het Hof dat de gemeente Roanne de opdracht, het realiseren van een multifunctioneel bouwproject, met als oogmerk een stadswijk te revitaliseren, had moeten aanbesteden. Het feit dat het private vastgoedobjecten betrof, maakte deze conclusie niet anders. De discussie over de consequenties van deze uitspraak voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling en publiek-private samenwerking, laaide op.

Enerzijds werd door sommigen het standpunt ingenomen dat de consequenties van deze uitspraak voor Nederland beperkt waren. Anderen hebben de uitspraak in de zaak Roanne aangegrepen om te pleiten voor een sterke uitbreiding van het aanbestedingsrecht.
De nationale jurisprudentie op dit gebied lijkt eveneens verdeeld. Zo oordeelde rechtbank Den Haag in de zaak Noordwijk dat de gemeente de plicht had om de gronduitgifte, in samenhang met de ontwikkeling en realisatie van een gezondheidscentrum en woningen aan te besteden. De reden daarvoor was gelegen in het feit dat de gemeente (impliciet) financieel had bijgedragen aan het project en een grote stem had in de voorwaarden waaraan het project moest voldoen. Daar waar de gemeente niet risicodragend deelnam aan het project, maar wel in belangrijke mate kan sturen in de voorwaarden van het project, oordeelde de rechter dat geen aanbesteding was vereist. Ook het Hof Arnhem vond slechts het risicodragende element van de overheid bepalend voor de vraag of er sprake was van een aanbestedingsplicht.

In oktober 2008 kwam het rapport van de Interdepartementale Commissie Europees Recht ("ICER") uit. De belangrijkste conclusie van het rapport was dat, indien een aanbestedende dienst in het kader van een samenwerking met private marktpartijen projectspecifieke eisen stelt die niet zijn terug te voeren op generieke bestaande bestuursrechtelijke kaders, rekening moet worden gehouden met het bestaan van een aanbestedingsverplichting. Ten aanzien van de vraag in welke gevallen een bezwarende titel moet worden aangenomen (en de vraag of slechts inkomsten van derden inderdaad voldoende zijn om tot een bezwarende titel te concluderen), worden nog geen uitspraken gedaan. Het uitkomen van het ICER-rapport leidde er vervolgens toe dat de Europese Commissie de ingebrekestelling in de zaak Vathorst heeft ongetrokken. Overigens wel met de toevoeging dat zij op de naleving van het rapport 'nauwlettend' zullen toezien.

De adviezen van de reiswijzer gebiedsontwikkeling
De reiswijzer gaat in de toepassing van de Europese regelgeving en de gevolgen voor de Nederlandse praktijk bij gebiedsontwikkeling nog een stapje verder dan in het ICER-rapport. De belangrijkste hoofdlijn in de reiswijzer om een aanbesteding te voorkomen in het kader van de selectie van marktpartijen, is dat de inhoudelijke bemoeienis van de overheid zich dient te beperken tot het publiekrechtelijk kader en contractueel geen bouwplicht aan die marktpartij moet worden opgelegd. Doet de overheid dit wel dan gedraagt zij zich als opdrachtgever en is de kans groot dat de gronduitgifte en de realisatie van het private vastgoed aanbestedingsplichtig is.
Daarnaast wordt in de reiswijzer benadrukt dat het van belang is dat door marktpartijen voor de grond een marktconforme prijs wordt betaald. Gebeurt dit niet dan kan dat leiden tot een aanbestedingsplichtige opdracht. Bovendien kan er in dat geval sprake zijn van ongeoorloofde staatssteun.

Gevolgen voor de praktijk
De praktijk doet er goed aan de aanbevelingen in de reiswijzer te volgen. Zeker waar gemeenten wat betreft het private vastgoed eisen willen stellen, bestaat de kans dat een aanbestedingsplicht, ook voor de gronduitgifte en realisatie van dat vastgoed aanwezig is. De consequenties van niet aanbesteden waar dit wel had gemoeten, zijn vanaf 20 december aanstaande, groot. Dan dient de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn geïmplementeerd te zijn. De Wet implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) - die deze implementatie regelt - bepaalt dat onterecht onderhands gegunde opdrachten vatbaar zijn voor vernietiging.

Toekomstige ontwikkelingen
De ontwikkelingen op dit gebied hebben zich de laatste jaren in rap tempo opgevolgd. Hoewel het Europese Hof zich in een uitspraak nog nooit heeft uitgelaten over de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling, heeft de Europese Commissie hier een duidelijke mening over: bij voorkeur aanbesteden. Dat de Europese Commissie er bovenop zit, blijkt wel uit het feit dat de tekst van de reiswijzer onder meer in overleg met de Europese Commissie is opgesteld. Daarnaast lopen er een aantal inbreukprocedures. Het wachten is op de uitspraak van het Europese Hof, in een zaak waarin Duitsland prejudiciële vragen heeft gesteld over het opleggen van een bouwplicht en door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen. Het laatste woord is hier nog niet over gezegd!