Eerste advies Commissie van Aanbestedingsexperts gepubliceerd

Sinds de invoering van de Aanbestedingswet per 1 april 2013 kunnen inschrijvers die menen dat een aanbestedende dienst de aanbestedingsregels niet goed toepast, een klacht indienen bij de nieuw opgerichte Commissie van Aanbestedingsexperts (“Commissie”). Door de praktijk is sinds de invoering van dit orgaan uitgekeken naar het eerste inhoudelijke advies van de Commissie.

Uit het gepubliceerde advies blijkt dat een inschrijver heeft geklaagd over de door de aanbestedende dienst gehanteerde aansprakelijkheidsclausules. Deze zouden aanzienlijk hoger zijn dan gebruikelijk in de branche. De Gids Proportionaliteit schrijft voor dat bij de beoordeling of de hoogte van de aansprakelijkheid proportioneel is, acht geslagen moet worden op de i) de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en ii) de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang (voorschrift 3.9 D lid 2).

In onderhavig geval is de aanbestedende dienst afgeweken van de in de branche gehanteerde voorwaarden, de aansprakelijkheidsclausules van de Algemene Vervoerscondities 2002. De aanbestedende dienst heeft zelf aansprakelijkheidsclausules opgesteld. Deze aansprakelijkheidsclausules van de aanbestedende dienst kwamen er kort gezegd op neer dat de aansprakelijkheid van de inschrijver (een vervoerder) fors werd uitgebreid.

De inschrijver heeft naar aanleiding van de gehanteerde aansprakelijkheidsclausules een klacht ingediend bij de Commissie. De klacht is dat de aanbestedende dienst niet had mogen afwijken van de gebruikelijke voorwaarden die in de branche worden gehanteerd. De aanbestedende dienst daarentegen meent dat zij wel degelijk gerechtigd is af te wijken van de in de branche gebruikelijke voorwaarden, omdat de te vervoeren goederen kostbaar zijn en essentieel voor het primaire proces binnen de aanbestedende dienst.

De Commissie oordeelt dat de uitbreiding van aansprakelijkheid, gelet op voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit, niet proportioneel is. Dit om twee redenen. Ten eerste is de aansprakelijkheidsstelling niet proportioneel omdat zij sterk afwijkt van de in de branche gebruikelijke regeling. De aansprakelijkheidsstelling is ook niet proportioneel omdat deze de maximale directe schade die de aanbestedende dienst naar eigen zeggen per gebeurtenis zal lijden - € 100.000,- aanzienlijk overschrijdt (de aansprakelijkheidsstelling bedraagt € 1.500.000,-).

Het advies van de Commissie luidt dan ook de aansprakelijkheidsclausules in overeenstemming te brengen met de in de branche gebruikelijke voorwaarden. Mocht de aanbestedende dienst desondanks toch de door haar zelf opgestelde voorwaarden willen toepassen, dan luidt het advies van de Commissie de aansprakelijkheidsstelling niet alleen te beperken tot het genoemde bedrag van € 100.000,-, maar deze ook in overeenstemming te brengen met de in de branche gebruikelijke verzekeringsmogelijkheden.

Dit advies van de Commissie is voor de praktijk relevant omdat zij nadere invulling geeft aan de Gids Proportionaliteit. Het advies is echter vooral relevant omdat zij onderstreept dat de Gids Proportionaliteit geen vrijblijvend document is en dat strikt wordt omgegaan met afwijkingen van de in de gids gestelde voorschriften. De status van de Gids Proportionaliteit als concreet richtsnoer voor de praktijk wordt hiermee onderstreept.