Erfpacht. Wenk onder Rb. Noord-Holland, 4 oktober 2018

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is de weigering van de gemeente om toestemming te verlenen voor overdracht van een erfpachtrecht gebaseerd op redelijke gronden?

Wenk in RN 2018/111, ECLI:NL:RBNHO:2018:8469

Een erfpachter kan in beginsel zijn recht gedurende de looptijd vrijelijk vervreemden en/of bezwaren. In de akte van vestiging kan echter in een daartoe strekkend beding worden bepaald dat het recht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld (regelend recht) en waarbij heeft te gelden dat toestemming alleen op redelijke gronden geweigerd mag worden (open norm). Alvorens medewerking te verlenen aan levering van een erfpachtrecht (of gelet op de schakelbepaling van art. 5:104 lid 2 BW een opstalrecht) dient een notaris de relevante (bijzondere en algemene) erfpachtvoorwaarden nauwgezet te bestuderen ter bepaling of toestemming van de grondeigenaar nodig is voor deze overdracht. Een overdracht zonder deze toestemming is namelijk niet geldig. Of dit is omdat de erfpachter zonder toestemming beschikkingsonbevoegd is of omdat het ontbreken van toestemming aan de overdraagbaarheid in de weg staat, wordt betwist. Soms staat in erfpachtvoorwaarden dat deze toestemming enkel nodig is indien al dan niet aan bepaalde feitelijke voorwaarden wordt voldaan (bijvoorbeeld in het geval toestemming van de grondeigenaar voor overdracht (slechts) is vereist indien de bebouwing nog niet is voltooid). Een notaris zal in zo'n geval aan de hand van eigen onderzoek al dan niet gestaafd middels verklaringen van partijen moeten nagaan of aan deze voorwaarden is voldaan om een rechtsgeldige overdracht te waarborgen.
Voorts wordt gewezen op situaties dat grondeigenaren (veelal gemeenten) voorwaarden verbinden aan het verlenen van toestemming (meestal financiële voorwaarden, wijze grondgebruik of eisen aan de persoon van de nieuwe erfpachter). Het is de vraag of dit zomaar mogelijk is. De toestemming kan onder voorwaarden worden verleend. Gelet op de jurisprudentie op dit punt zijn dit soort voorwaarden echter niet onbeperkt. Mede gebaseerd op deze jurisprudentie heeft de rechtbank in deze uitspraak netjes een opsomming gegeven van criteria waaraan een grondeigenaar zich heeft te houden bij haar beslissing tot het al dan niet verlenen van toestemming van een erfpachtrecht of het verbinden van voorwaarden aan die toestemming.
Het stellen van financiële voorwaarden bij het verlenen van toestemming is niet in strijd met het goederenrechtelijk systeem of steeds onredelijk. Per geval zal de redelijkheid van de weigering of de voorwaarde moeten worden beoordeeld, daarbij rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval. Zo werd door de kantonrechter in de onderhavige uitspraak zwaar meegewogen dat niet is gebleken dat de gemeente een aantal bijzondere omstandigheden in haar belangenafweging heeft betrokken. Zo heeft de gemeente niet aantoonbaar meegewogen dat de erfpachter in ernstige financiële problemen is geraakt en dat de bank op zeer korte termijn, bij het uitblijven van een oplossing, zou overgaan tot openbare verkoop noch dat zij bekend was met de financiële situatie van de erfpachter, terwijl zij ter zitting heeft verklaard aan de erfpachter uitstel te hebben verleend voor de betaling van huur en erfpachtcanon. Bij erfpachters die tot de overheid behoren, wordt de vrijheid om toestemming te onthouden of om hier voorwaarden aan te verbinden mede bepaald (en beperkt) door het publiekrecht; hetgeen ook in de onderhavige uitspraak tot uitdrukking komt. Een notaris die gevraagd wordt om erfpachtvoorwaarden op te stellen zal rekening moeten houden met de beperkingen en de reikwijdte die voortvloeien uit deze jurisprudentie, te meer daar een voorwaarde logischerwijze eerder als redelijk in de zin van art. 5:91 lid 4 BW zal worden aangemerkt indien deze in de erfpachtvoorwaarden uitdrukkelijk geregeld is zodat van tevoren kenbaar is dat die voorwaarde aan toestemming voor overdracht zal worden verbonden. De wet spreekt in dit kader expliciet over overdracht en toedeling. In de praktijk staat in de erfpachtvoorwaarden soms ook dat toestemming voor hypotheekverlening nodig is. De vraag is of zo'n toestemmingsbepaling in strijd is met art. 5:91 lid 1 (en lid 2) BW, aangezien deze beperking niet expliciet uit de tekst van de wet voortvloeit. Volgens Bartels en Van Mierlo (Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/210) heeft een dergelijke bepaling géén goederenrechtelijke werking. Het beding heeft echter wel obligatoire werking, waardoor een grondeigenaar toch grip kan houden op deze situatie aangezien uitgangspunt is dat partijen geen wanprestatie jegens elkaar wensen te plegen en ook dat een notaris niet mag meewerken aan het plegen van wanprestatie jegens een derde. Het verbod om zonder toestemming over te dragen kan echter niet de erfpachter zijn bevoegdheid ontnemen om zijn goed te bezwaren met een beperkt recht. Het beperkte recht komt mitsdien tot stand als aan de vestigingsvereisten is voldaan, ook als de toestemming ontbreekt. Kortom, het vestigen van het hypotheekrecht zal wel rechtsgeldig plaatsvinden, maar de vraag is welke notaris hieraan haar medewerking verleent.