Financiële bijdrage aan Gebiedsfonds, oftewel: hoe kan de gemeente een graantje meepikken?

Ik heb de indruk dat het nogal eens voorkomt dat een gemeente die bereid is een bepaald transformatieproces planologisch te faciliteren, een "graantje probeert mee te pikken" indien zo'n transformatie gepaard gaat met een zekere waardestijging van de gronden die daarbij betrokken zijn. Denk bijvoorbeeld aan een gemeente binnen wier grondgebied zich een groot aantal agrarische bedrijven bevindt, en die wegens het wegvallen van de agrarische functie van een deel van die bedrijven bereid is mee te werken aan een omzetting van de bestemming 'bedrijfswoning' naar bijvoorbeeld 'plattelandswoning', mits de betrokken eigenaar de gemeente een financiële bijdrage betaalt die wordt aangewend om maatregelen te bekostigen die het gebied weer nieuwe kwalitatieve impulsen geven. Of neem de situatie waarin een gemeente in het kader van een Ruimte-voor-Ruimteregeling toestaat dat ter vervanging van agrarische bedrijfsopstallen een of meer woningen in het buitengebied worden gebouwd op voorwaarde dat de grondeigenaar een afdracht doet aan een gebiedsontwikkelingsfonds. Begrijpelijk en op zich zelf niets mis mee, zou men zeggen, maar om het beoogde doel te bereiken, moet de gemeente een weg vol voetangels en klemmen bewandelen.

Polder Albrandswaard
Zo ook recent nog in de gemeente Albrandswaard. De gemeenteraad had het bestemmingsplan "Polder Albrandswaard" vastgesteld. Voor een aantal percelen in het plangebied was in het plan een wijzigingsbevoegdheid opgenomen, waarmee maximaal 23 woningen en een landgoed mogelijk gemaakt konden worden. Deze ontwikkelingen moesten dan wel passen binnen de kaders van het Beeldkwaliteitsplan en het Landschapsontwikkelingsplan (LOP) die als bijlagen bij het bestemmingsplan waren gevoegd.

Tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan wordt door een aantal appellanten beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ("de Afdeling"). Eén van de appellanten is eigenaar van een perceel met een agrarische bestemming, waaraan deels de aanduiding "wetgevingszone-wijzigingsgebied" is toegekend. Op de gronden met die aanduiding is na toepassing van de wijzigingsbevoegdheid een woning toegestaan.

Wat blijkt? Als deze grondeigenaar wil dat de gemeente van die wijzigingsbevoegdheid gebruik maakt, dan moet hij een bedrag van € 75.000,-- afdragen aan een zogeheten Gebiedsfonds, en dat vindt hij te gortig.

De gemeenteraad stelt dat het Gebiedsfonds bedoeld is om de projecten, waarmee een kwalitatieve impuls aan het landschap wordt gegeven, uit te kunnen voeren. Bovendien staat de afdracht van € 75.000,-- volgens de raad in redelijke verhouding tot de waardevermeerdering van € 200.000,-- die de grond ondergaat indien daarop een woning mag worden gebouwd.

De Afdeling gaat na wat de planregels bepalen over de hier bedoelde wijzigingsbevoegdheid. Deze regels houden niet meer in dan dat de ontwikkeling (waarvoor van de wijzigingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt) moet passen binnen het Beeldkwaliteitsplan en het Landschapsontwikkelingsplan, en dat op basis van onderzoek is aangetoond dat er geen milieutechnische belemmeringen aanwezig zijn, de bodem geschikt is voor het beoogde gebruik, er geen onevenredige aantasting plaatsvindt van beschermde flora en fauna en tenslotte dat het plan voldoen aan de geluidsnormen. In de planregels komt dus geen bepaling voor die betrekking heeft op een verplichte afdracht van € 75.000,-- per te realiseren woning. Voorts is er ook geen exploitatieplan vastgesteld waaruit een dergelijke verplichting voortvloeit.

De raad voert nog aan dat in het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan tevens een reserve "Gebiedsfonds Polder Albrandswaard" is ingesteld en spelregels voor de besteding van die reserve zijn vastgesteld, maar dat leidt er volgens de Afdeling niet toe dat het voldoen van een financiële bijdrage een van de voorwaarden voor toepassing van de wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in de planregels is (geworden). Dat in de plantoelichting naar het Gebiedsfonds is verwezen en in dat verband is vermeld dat voor elke ontwikkeling die mogelijk wordt gemaakt via een wijzigingsbevoegdheid een afdracht moet worden gedaan aan dat fonds, maakt dit niet anders, want de toelichting vormt geen bindend onderdeel van het bestemmingsplan. De Afdeling verbindt aan dit alles de conclusie dat, nu een verplichting tot het betalen van een financiële bijdrage niet volgt uit het plan, de beroepsgronden inzake de bijdrage in deze procedure niet aan de orde kunnen komen . De appellant kan deze kwestie zo nodig aan de orde stellen bij een beslissing omtrent de vaststelling van een wijzigingsplan, aldus de Afdeling.

Commentaar
Ik lees de redenering die de Afdeling in deze uitspraak volgt, aldus:

1. als in de planregels geen bepaling voorkomt die de initiatiefnemer tot een bepaalde ontwikkeling verplicht tot betaling van een financiële bijdrage indien hij de gemeente verzoekt om toepassing te geven aan de in het plan opgenomen wijzigingsbevoegdheid, dan ontbreekt daarmee de grondslag voor een dergelijke betalingsverplichting;
2. het ontbreken van een daartoe strekkende planregel heeft dan tot gevolg dat de inhoudelijke vraag, of de gemeenteraad in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het in het leven roepen van een dergelijke betalingsverplichting in het belang is van een goede ruimtelijke ordening, niet in het kader van een beroep tegen het bestemmingsplan aan de orde kan komen. Wat er niet is, kan immers ook niet worden getoetst.

Deze conclusie lijkt mij terecht. Er is nauwelijks jurisprudentie over de geoorloofdheid van dit type financiële verplichtingen, dus deze uitspraak is hoe dan ook een welkome aanvulling, die mij aanleiding geeft om een aantal aspecten van dit onderwerp te belichten.

Bovenplanse kosten - juridische kwalificatie
Allereerst kan de vraag worden opgeworpen, hoe een verplichte afdracht aan een fonds, in casu een Gebiedsfonds, juridisch moet worden gekwalificeerd. Het systeem van zo'n afdracht komt er op neer dat de eigenaar die gebruik wil maken van de mogelijkheid om aan zijn gronden een bouwbestemming toe te kennen, een bedrag moet storten in een fonds ten laste waarvan bestedingen worden verricht voor werken, voorzieningen en maatregelen die het niveau c.q. het belang van het plangebied waarin de gronden van die eigenaar gelegen zijn, overstijgen. Vandaar ook de term "bovenplanse kosten". Het gaat daarbij dus niet om financiering van voorzieningen en dergelijke die worden aangelegd in of specifiek (mede) ten behoeve van het gebied dat in exploitatie wordt genomen in de vorm van realisatie van bouwmogelijkheden. Als van dat laatste sprake is, dan hebben we het over een andere categorie grondexploitatiekosten, namelijk de kosten van zogeheten bovenwijkse voorzieningen.

Bij "bovenplanse kosten" gaat het daarentegen om het aanwenden van een deel van het positief resultaat van de ene ontwikkeling ter dekking van een verlieslatende ontwikkeling op een andere locatie. De term "bovenplanse kosten" is niet wettelijk gedefinieerd maar komt wel voor in artikel 6.13 lid 7 van de Wet ruimtelijke ordening (onderdeel van de afdeling inzake grondexploitatie), dat bepaalt: "Bovenplanse kosten kunnen voor meerdere locaties of gedeeltes daarvan in de exploitatieopzet worden opgenomen in de vorm van een fondsbijdrage, indien er voor deze locaties of gedeeltes daarvan een structuurvisie is vastgesteld welke aanwijzingen geeft over de bestedingen die ten laste van het fonds kunnen komen." De vaststelling van een structuurvisie die aangeeft hoe de gelden van het fonds kunnen of moeten worden besteed, is dus een voorwaarde voor het opnemen van bovenplanse kosten in de exploitatieopzet die onderdeel uitmaakt van het exploitatieplan.

Tijdstip vaststelling exploitatieplan
De Afdeling heeft in de hier besproken uitspraak geconstateerd dat door de gemeenteraad van Albrandswaard geen exploitatieplan was vastgesteld waaruit een verplichting tot betaling van een bedrag van € 75.000,-- per te realiseren woning voortvloeit. Daarover het volgende.

Mijns inziens had de gemeenteraad in dit geval niet de bevoegdheid om een exploitatieplan vast te stellen voor de gronden waaraan een wijzigingsbevoegdheid was toegekend. De wet (artikel 6.12 Wro) bepaalt namelijk dat de gemeenteraad verplicht is een exploitatieplan vast te stellen voor gronden "waarop een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bouwplan is voorgenomen". Het gaat daarbij om bouw- of verbouwmogelijkheden, waarvan artikel 6.2.1 Besluit ruimtelijke ordening een limitatieve opsomming bevat. In de voorliggende situatie echter was er ten aanzien van de hier bedoelde gronden helemaal (nog) geen sprake van "aangewezen bouwplannen", aangezien de bouw van een woning eerst mogelijk zou worden door gebruikmaking van de wijzigingsbevoegdheid. Bij gebreke van een "aangewezen bouwplan" had de gemeenteraad de verplichting noch de bevoegdheid om – althans wat betreft de gronden met een wijzigingsbevoegdheid - ten behoeve van het gemeentelijk kostenverhaal een exploitatieplan vast te stellen (zie voor een vergelijkbare situatie: ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3401 (Harderwijk).
Pas als het daartoe benodigde wijzigingsplan door Burgemeester en wethouders zou worden vastgesteld, zou in beginsel door het college gelijktijdig een exploitatieplan moeten worden vastgesteld. In beginsel, namelijk tenzij het vóór dat tijdstip zou zijn gelukt om met de betrokken grondeigenaar een anterieure overeenkomst inzake grondexploitatie te sluiten, waarin de verplichte afdracht zou zijn opgenomen. Dit laatste is mogelijk op grond van artikel 6.24 lid 1 onder a Wro, dat erin voorziet dat in een overeenkomst over grondexploitatie bepalingen worden opgenomen inzake financiële bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen. Ook dan kan dat alleen als er eerst een structuurvisie is vastgesteld, maar gelden de hierna te noemen kostentoedelingscriteria niet.

Kostentoedelingscriteria als hobbel voor opname fondsbijdrage in exploitatieplan 
Gesteld nu dat tegelijk met het wijzigingsplan een exploitatieplan zou zijn vastgesteld waarin de verplichting tot betaling van een bijdrage aan het Gebiedsfonds zou zijn opgenomen, en door de appellant alsdan beroep tegen dat exploitatieplan zou zijn ingesteld, dan had de Afdeling zo'n betalingsverplichting over die band kunnen beoordelen. Als er dan geen structuurvisie zou hebben voorgelegen met aanwijzingen over de bestedingen ten laste van het fonds, dan zou de betalingsverplichting rigoureus onderuit zijn gegaan: zie de uitspraak inzake Zuidplas (ABRvS 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4625).

Maar stel dat de vereiste structuurvisie wél aanwezig zou zijn. De vraag die zich dan ongetwijfeld zou hebben aangediend, is of zo'n (verplichting tot betaling van een) fondsbijdrage wel de toets aan de criteria van profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit kan doorstaan. Deze in artikel 6.13 lid 6 Wro neergelegde criteria voor de toedeling van grondexploitatiekosten aan het exploitatiegebied behoren immers volgens de wetsgeschiedenis ook bij de fondsbijdrage in acht te worden genomen. Juist omdat de fondsbijdrage wordt ingezet voor de bekostiging van voorzieningen waarvan het profijt voor de locatie die die bijdrage moet "ophoesten" niet steeds zo duidelijk is, wordt alom betwijfeld of het in voorkomend geval wel mogelijk zal zijn om in het kader van een exploitatieplan een fondsbijdrage in het leven te roepen die aan de genoemde toedelingscriteria beantwoordt.

Vaststelling exploitatieplan ontwijken?
Vanwege deze complicatie is er dus een gerede kans, dat burgemeester en wethouders willen voorkomen dat een exploitatieplan moet worden vastgesteld. Zij zullen dan aansturen op het sluiten van een anterieure overeenkomst met de betrokken grondeigenaar. Maar stel dat het niet lukt om daarover overeenstemming te bereiken? Omdat de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de bouw van een woning op de gronden waaraan de wijzigingsbevoegdheid bij het bestemmingsplan is toegekend, daarmee reeds is gegeven, zullen Burgemeester en wethouders hun medewerking niet enkel om financiële redenen – omdat zij er niet in slagen een afdracht aan het Gebiedsfonds contractueel te bedingen – kunnen onthouden. Dan zouden zij immers door de Afdeling tot de orde worden geroepen met het argument dat de wetgever de gemeente als het gaat om het verhaal van kosten van grondexploitatie de keus heeft gelaten tussen het publiekrechtelijke spoor (het exploitatieplan) en het privaatrechtelijk spoor (de anterieure overeenkomst), zie de uitspraken inzake Reimerswaal en Cranendonck (Voorzitter ABRvS 25 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1783 (Reimerswaal) en ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3776 (Cranendonck)). De boodschap is dan: stelt u dan maar een exploitatieplan vast om de betalingsverplichting af te (kunnen) dwingen. In dat geval zou de gemeente dus toch "aan de bak moeten" en alsnog een exploitatieplan moeten vaststellen, met het zojuist vermelde risico.

Ik ben dus zeer benieuwd naar het mogelijke vervolg in deze zaak.