Geen nieuwe evenredigheidstoets bestuurlijke boete als alleen de betalingsregeling het onderwerp van geschil vormt

Voorgeschiedenis

De bestuurlijke boete heeft sinds de introductie in de Wet Mulder (1989) een grote ontwikkeling doorgemaakt. Het instrument wordt niet alleen in toenemende mate voor lichte, eenvoudige en veelvoorkomende overtredingen ingezet, maar ook voor ernstiger overtredingen met hoge boetemaxima die eerder via het strafrecht werden afgedaan. De wetgever is bij de handhaving van ordeningswetgeving het bestuursrecht steeds meer gaan beschouwen als een volwaardig alternatief voor het strafrecht. Het bestuursrecht en het strafrecht zijn echter geen gelijkwaardige stelsels. Er zijn behoorlijke verschillen in rechtsbescherming en in de rechtsgevolgen die tussen beide stelsels bestaan voor justitiabelen die met de bestraffende overheid worden geconfronteerd.

De laatste jaren lijkt de bestuursrechter qua rechtsbescherming wel steeds meer op te schuiven richting het strafrecht, bijvoorbeeld door sancties met een bestraffend karakter steeds indringender te toetsen. Dit heeft grotendeels te maken met het feit dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens punitieve bestuurlijke boetes ook schaart onder de term 'criminal charge' in de zin van artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dat heeft tot gevolg dat dezelfde rechtszekerheid moet worden gewaarborgd als bij strafrechtelijke sancties, in die zin dat de bestuursrechter de evenredigheid van de boetehoogte vol dient te toetsen. Factoren die bij deze volle evenredigheidstoets een rol kunnen spelen zijn in ieder geval de draagkracht en de leeftijd van de overtreder.

Bestuursrechtelijke handhaving van de Wet Arbeid Vreemdelingen

Bij bestuurlijke boetes die zijn opgelegd op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV) is de veranderde houding van de bestuursrechter in het bijzonder relevant, omdat tot 1 januari 2005 werkgevers die vreemdelingen tewerkstelden zonder vergunning werden berecht via het strafrecht. De bevoegdheid om het illegaal tewerkstellen te bestraffen werd overgedragen aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), omdat men wilde dat de procedure sneller en efficiënter zou zijn. De minister maakte vervolgens gebruik van zijn bevoegdheid om in de Boetebeleidsregels de maximale boetebedragen vast te stellen. Deze vielen met een minimum van € 4000,- (voor natuurlijke personen) en een maximum van € 8000,- (voor rechtspersonen) per tewerkgestelde vreemdeling een stuk hoger uit dan de boetes die op grond van de Richtlijn handhavingsarrangement WAV door het Openbaar Ministerie werden gevorderd. Sinds 2011 is het op grond van de beleidsregels echter mogelijk om de boete te matigen met 25%, 50% of 75%, afhankelijk van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. In de toelichting op de beleidsregels wordt een aantal specifieke omstandigheden genoemd op grond waarvan de minister de boetes zal matigen.

Indien de financiële situatie van de werkgever zodanig is dat de boete niet direct kan worden betaald, kan een beroep worden gedaan op verminderde draagkracht. Daarvoor moet een formulier (voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon) worden ingevuld dat met bewijsstukken moet worden ingestuurd. Aan de hand daarvan beoordeelt de minister of een betalingsregeling wordt aangeboden en of de boete (eventueel) gematigd moet worden.

Toetsing door de bestuursrechter

De bestuursrechter neemt bij de toetsing van een boetebesluit de beleidsregels van het bestuur als uitgangspunt, maar is de evenredigheid van opgelegde boetes in concrete gevallen steeds indringender gaan toetsen. Overigens is niet gemakkelijk in de jurisprudentie een algemene lijn te ontdekken ten aanzien van de evenredigheidsfactoren die daarbij worden betrokken, afgezien van de hiervoor genoemde draagkracht en leeftijd, terwijl deze verschillende factoren in het strafrecht juist een grote rol speelden. In het strafrecht werd onder andere de mate van invloed, het financiële voordeel en de recidive in overweging genomen. Wel is duidelijk dat het al dan niet gebruik maken van een betalingsregeling niet bepalend is voor de toetsing of de boete evenredig is, omdat een betalingsregeling de hoogte van de boete onverlet laat. De betalingsregeling zelf mag de beboete werkgever echter ook niet onevenredig treffen.

Uitspraak Afdeling van 1 maart 2017

In een recente uitspraak van 1 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:538) lijkt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aan te willen geven dat de evenredigheid van de hoogte van de boete niet oneindig kan worden betwist en herbeoordeeld.

Wat was er in deze zaak aan de hand? Aan A en B, voormalige vennoten van een uitzendbureau, was al in 2013 door de minister een boete ter grootte van € 19.000,- opgelegd wegens het tewerkstellen van vreemdelingen zonder vergunning. Daarna was hen een betalingsregeling van 34 maandelijkse termijnen van € 543,- aangeboden. Bij uitspraak van 3 februari 2015 heeft de rechtbank het beroep tegen dit boetebesluit gegrond verklaard, het besluit vernietigd en zelf voorziend de boete vastgesteld op € 11.000,-, mede vanwege het feit dat de minister zijn beleid ter zake had gewijzigd. Voorts heeft de rechtbank de minister opgedragen om een nieuwe beslissing te nemen ten aanzien van de betalingsregeling in het kader van de nieuwe boeteomvang. Daarbij heeft de rechtbank de minister opgedragen om rekening te houden met de financiële situatie van A en B. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. De minister heeft vervolgens bij besluit van 10 maart 2015 een betalingsregeling van 110 maandelijkse termijnen van € 100,- aangeboden. De minister heeft zich hierbij gebaseerd op het beleid 'Betalingsregeling en/of matiging boete' dat is gepubliceerd op de website van de inspectie SZW en dat voor rechtspersonen uitgaat van een maximale looptijd van tien jaar met maandelijkse termijnbedragen van ten minste € 100,-. Tegen dit besluit hebben A en B direct beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij de rechtbank was derhalve slechts nog de betalingsregeling in geschil.

De rechtbank oordeelde bij uitspraak van 13 mei 2016 dat de minister bij de vaststelling van de in geschil zijnde betalingsregeling tevens had moeten meewegen in hoeverre A en B onevenredig door de boete werden getroffen en of aanleiding bestond om de boete te matigen. Omdat uit het besluit van 13 maart 2015 niet bleek dat de minister deze evenredigheidsbeoordeling had verricht, werd het beroep door de rechtbank gegrond verklaard en het besluit vernietigd. De minister was het met deze uitspraak niet eens en heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

De Afdeling volgt de beredenering van de rechtbank niet. Nu in de uitspraak van 3 februari 2015 de boete reeds door de rechtbank was gematigd, en daar geen hoger beroep tegen was ingesteld, is de hoogte van de boete in rechte komen vast te staan. Bij de vaststelling van de nieuwe betalingsregeling stond daarom niet meer ter beoordeling in hoeverre de onderliggende boete evenredig is, maar alleen of de hoogte van de termijnbedragen in redelijke verhouding tot de betalingscapaciteit van betrokkenen is vastgesteld. De Afdeling verklaart het hoger beroep daarom gegrond en toetst vervolgens de in het besluit van de minister van 10 maart 2015 getroffen betalingsregeling in het licht van de beroepsgronden. A en B hebben aangevoerd dat uit de door hen overgelegde gegevens blijkt dat hun financiële situatie onverminderd slecht is. A heeft aanzienlijke schulden en B geniet een inkomen dat minder dan de helft bedraagt van de beslagvrije voet. Zij hebben hun uitzendbureau in 2012 uitgeschreven uit het handelsregister en moeten de boete als natuurlijke personen betalen.

Volgens de Afdeling heeft de minister onvoldoende rekening gehouden met het feit dat A en B geen vermogen en vrije bestedingsruimte hebben om het termijnbedrag te voldoen. Ondanks de vaststelling door de minister dat betrokkenen een inkomen hebben gelijk aan 100% van de bijstandsnorm, is onder verwijzing naar het vaste beleid ten aanzien van rechtspersonen een termijnbedrag van minimaal € 100,- per maand aangeboden. Dit acht de Afdeling niet aanvaardbaar omdat betrokkenen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het te betalen termijnbedrag. Dit zou er in de praktijk toe kunnen leiden dat degene die het termijnbedrag voldoet, hierdoor onder het bestaansminimum zou komen. Ook indien de minister zou vasthouden aan het in het beleid voor natuurlijke personen geldende minimale maandelijkse termijnbedrag van € 50,-, zouden A en B onder het bestaansminimum komen. De Afdeling acht het besluit van 10 maart 2015 niet deugdelijk gemotiveerd, omdat niet inzichtelijk is gemaakt dat bij het vaststellen van de betalingsregeling daadwerkelijk rekening is gehouden met de financiële situatie van A en B. Dat de betalingsregeling in lijn is met het beleid kan de minister dus niet baten. De Afdeling vernietigt het besluit en draagt de minister op om wederom een nieuw besluit te nemen over de betalingsregeling. Wel past zij daarbij de judiciële lus toe, zodat A en B, indien zij zich ook niet in deze (derde) betalingsregeling kunnen vinden, daartegen direct bij de Afdeling beroep kunnen instellen.

Conclusie

Duidelijk is dat zowel de Afdeling als de rechtbank in deze uitgelichte uitspraak zoeken naar manieren om 'als laatste in de lijn' de evenredigheid van de opgelegde boete en de daarbij horende betalingsregeling in concreto te verzekeren. Een volle evenredigheidstoets van de boete zit er niet meer in, omdat de hoogte van de boete reeds in rechte is komen vast te staan. Wat rest is de betalingsregeling die, met enige creativiteit, kan worden aangepast aan de draagkracht van betrokkenen door van het beleid af te wijken en, net als in het verleden mogelijk was in het strafrecht, maatwerk te leveren. Via een omweg wordt op deze manier toch een evenredige beboeting bereikt. Het is de vraag hoe de minister het nieuwe besluit omtrent de betalingsregeling nu gaat inkleden, mogelijk kan iets worden gedaan met het feit dat betrokkenen de boete nu als natuurlijke personen zullen aflossen en kunnen zij de boete op de een of andere manier delen.

Auteurs: Heidi Dekker en Eline van Leeuwen