Kan een marktpartij worden uitgesloten van deelname aanbesteding wegens schikkingsvoorstel OM?

Op 3 september 2018 hebben de Staat en ING een megaschikking getroffen, op grond waarvan ING de Staat in totaal € 775 miljoen betaalde in ruil voor ontslag van strafvervolging voor verschillende overtredingen van de Wwft (Wet ter bestrijding witwassen en financieren van terrorisme) en schuldwitwassen in de periode 2010 tot en met 2016.

Naar aanleiding van deze schikking ontstond in de Tweede Kamer de nodige discussie over voortzetting van de contracten voor het huisbankierschap tussen ING en de Staat.

Bij brief van 29 maart 2019 heeft de minister van Financiën, Wopke Hoekstra, de Tweede Kamer geïnformeerd over de onmogelijkheid bestaande contracten met ING naar aanleiding van de getroffen schikking voortijdig op te zeggen, en – wat ons betreft interessanter – over de mogelijkheid om ING vanwege de strafrechtelijke schikking voor witwassen (ook wel 'transactie') uit te sluiten van deelname aan de voor 2020 geplande aanbesteding voor het huisbankierschap van de Staat.

Volgens de Minister kwalificeert een strafrechtelijke schikking voor witwassen namelijk per definitie als 'ernstige fout' in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012; alleen "toepassing van het proportionaliteitsbeginsel kan ertoe leiden dat partijen die een transactievoorstel van het OM hebben geaccepteerd, niet categorisch worden uitgesloten". Dat ligt wat ons betreft genuanceerder.

Vooropgesteld moet worden dat uit het Forposta-arrest volgt dat sprake is van een 'ernstige fout', indien het onrechtmatig gedrag van de marktpartij van invloed is op de professionele geloofwaardigheid van de betreffende marktpartij. Volgens het Europees Hof van Justitie is dit over het algemeen pas aan de orde in geval van "kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst". Voorts volgt uit het Forposta-arrest dat steeds "in concreto en individueel" moet worden getoetst of de gedragingen kwalificeren als 'ernstige fout'.

Hoewel wij ons kunnen voorstellen dat overtredingen van de Wwft en schuldwitwassen in veel gevallen aangemerkt kunnen worden als 'ernstige fout(en)' in vorenbedoelde zin, is categorische kwalificatie daarvan als zodanig dus te kort door de bocht; zo'n kwalificatie laat immers geen ruimte voor de door het Europees Hof van Justitie voorgeschreven individuele toets van het concrete geval.

Voorts is het naar onze mening nog maar zeer de vraag of de Minister terecht tot uitgangspunt neemt dat het enkele feit dat sprake is van een 'transactievoorstel van het OM', maakt dat sprake is van een ernstige fout. Het gaat immers niet om het transactievoorstel als zodanig, maar om de onrechtmatige gedragingen waarop dit voorstel betrekking heeft. In ieder geval lijkt een voorstel tot een schikking ons onvoldoende om aannemelijk te achten dat sprake is van een ernstige fout. Weliswaar is een onherroepelijke veroordeling voor het aantonen van de ernstige fout niet vereist, maar een enkel voorstel van het Openbaar Ministerie waarop de marktpartij zelf nog niet is ingegaan lijkt dan wel weer het andere uiterste.

Nu de overtredingen van de Wwft en het schuldwitwassen door ING bovendien betrekking hebben op de periode 2010 tot en met 2016, zou ING mogelijk kunnen betogen dat deze gedragingen niet mogen worden meegenomen bij de volgende aanbesteding voor het rijksbankierschap. Deze gedragingen hebben immers plaatsgevonden buiten de toepasselijke terugkijktermijn van drie jaar gerekend vanaf het moment van inschrijving (naar verwachting ergens in 2020).

Waar discussie over de vraag of bepaalde gedragingen kwalificeren als 'ernstige fout' vaak pas achteraf – na uitsluiting van een marktpartij – aan de orde is, is het interessant om te zien dat hier de discussie al ruim voor aanvang van de aanbesteding wordt gevoerd. Wij zijn benieuwd of dit leidt tot toepassing in lijn met de (Europese) jurisprudentie, waaruit volgt dat deze uitsluitingsgrond niet kan worden gezien als vangnet voor alle gevallen waarin geen sprake is van een onherroepelijke veroordeling in de zin van artikel 2.86 Aw 2012, maar dat in concreto en per individueel geval moet worden getoetst of daadwerkelijk – en binnen de kaders van artikel 2.87 Aw 2012 – sprake is van een ernstige fout van de betreffende inschrijver waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken.