Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen - november en december 2019

Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

Joint venture Amsterdamse sleepbedrijven heeft de wind niet in de zeilen: samenwerking mogelijk in strijd met het kartelverbod
20 december 2019

Na onderzoek van de Autoriteit Consument & Markt ("ACM") wordt een gemeenschappelijke onderneming van twee Amsterdamse havensleepbedrijven opgeheven. Het eigendom van de betreffende onderneming (PTA) gaat na een hiertoe strekkende toezegging aan ACM geheel over naar een van de twee partijen. 

De sleepbedrijven Svitzer en Iskes concurreerden vóór de oprichting van PTA met elkaar op het gebied van havensleepdiensten in en om het Noordzeekanaal. Na de oprichting van PTA heeft ieder van hen hun sleepdienstactiviteiten aldaar stopgezet. De ondernemingen waren van mening dat zij met PTA die deze activiteiten voortzette een nieuwe zelfstandige onderneming hadden opgezet. 

ACM concludeerde echter dat er indicaties zijn dat PTA een niet-volwaardige gemeenschappelijke onderneming is. PTA voegt in de visie van ACM naast een coördinerende functie “weinig eigen waarde” toe, aangezien zij bijna uitsluitend sleepboten en bemanning van haar twee moederondernemingen gebruikt voor de uitvoering van haar diensten.

Zou ACM de samenwerking in PTA aan het kartelverbod hebben getoetst, dan had dit mogelijk tot een boete voor Svitzer en Iskes geleid: ACM ziet immers duidelijke mededingingsrechtelijke risico’s. Deze risico’s worden weggenomen door de toezeggingen van Svitzer en Iskes.

Nieuwsbericht ACM: Joint venture sleepbedrijven Amsterdam

ACM helpt de Autorité de la Concurrence bij onderzoek naar Frans appelmoes-kartel
18 december 2019

De Franse mededingingsautoriteit Autorité de la Concurrence (“AC”) heeft een boete van EUR 58,3 miljoen opgelegd aan zeven (voornamelijk Franse) levensmiddelenbedrijven voor het maken van mededingingsvervalsende afspraken bij de verkoop van compote (appelmoes). In haar boetebesluit concludeerde AC dat de bedrijven van 2010 tot 2014 heimelijke prijs- en marktverdelingsafspraken maakten met betrekking tot de Franse markt.

Het Nederlandse bedrijf Coroos heeft haar betrokkenheid bij de afspraak als eerste aan AC opgebiecht. Hiervoor heeft Coroos een algehele vrijstelling van de boete (boete-immuniteit) gekregen. AC heeft ook een inval gedaan bij Coroos in het kader van het kartelonderzoek en werd daarbij ondersteund door ambtenaren van ACM.

Deze zaak is een voorbeeld van de intensiverende samenwerking tussen de nationale mededingingsautoriteiten in de Europese Unie. Naast wederzijdse ondersteuning bij concrete zaken trekken Europese mededingingsautoriteiten steeds meer met elkaar op in het kader van de toekomstige ontwikkeling van het mededingingsrecht,  bijvoorbeeld door het gezamenlijke opstellen van visiedocumenten zoals het Benelux memorandum over toezicht mededinging in digitale economie van 2 oktober 2019 (besproken in onze Newsflash voor de maanden september en oktober 2019).

Nieuwsbericht ACM: Samenwerking ACM en Franse mededingingsautoriteit 
Nieuwsbericht AC: Une sanction pour les fabricants de compotes 
Nieuwsbericht ACM:  Benelux memorandum over toezicht in de digitale economie 

Medewerkers verwijderen WhatsApp chats tijdens inval, ACM legt EUR 1,84 miljoen boete op
11 december 2019

ACM heeft een boete opgelegd aan een onderneming voor het verwijderen van WhatsApp-berichten tijdens een inval in 2019. Een aantal medewerkers hadden, voordat zij hun mobiele telefoons voor onderzoek aan ACM afgaven, bestanden gewist en/of verschillende bedrijfsinterne WhatsApps-groepen verlaten. 

De onderneming heeft dit erkend en volledig meegewerkt aan het ACM-onderzoek. De boete bedroeg, na toepassing van een boetevermindering van 20% op de basisboete als beloning voor de “vergaande” medewerking van de onderneming, EUR 1,84 miljoen. 

ACM heeft ervoor gekozen om geen boete op te leggen aan de medewerkers zelf, hoewel zij hiertoe wel bevoegd is. Als overtreder in aanmerking genomen wordt alleen de onderneming zelf omdat zij door het gedrag van haar medewerkers niet heeft voldaan aan haar wettelijk voorgeschreven medewerkingsplicht.

Nieuwsbericht ACM: Boete verwijderen WhatsApp chats

CBb tikt ACM op de vingers: onderzoek ook na de tweede poging nog steeds onzorgvuldig 
28 november 2019

Nadat het CBb ACM bij tussenuitspraak een tweede kans heeft gegeven om nader onderzoek te verrichten naar de zeggenschapsverhoudingen bij een commanditaire vennootschap naar Duits recht (Kommanditgesellschaft) (“KG”), is ACM daar volgens het CBb onvoldoende in geslaagd. ACM kon niet uitleggen dat de vennoten beslissende invloed konden uitoefenen over de vennootschap ten tijde van de overtreding en aldus hoofdelijk aansprakelijk konden worden gehouden voor de boete die ACM aan de onderneming had opgelegd in het kader van het in 2010 door ACM (destijds NMa) beboete ‘meelkartel’.

Bovendien heeft ACM de rol van de raad van toezicht (Beirat) bij de besluitvorming in de vennootschap volledig buiten beschouwing gelaten. Het eerder vastgestelde motiveringsgebrek is dus onvoldoende hersteld, reden waarom het CBb de aan de vennoten opgelegde boete heeft vernietigd.

Het CBb had ACM op 19 maart 2019 opgedragen om nader onderzoek te verrichten naar de vraag of de beherende vennoten bij de KG beslissende invloed konden uitoefenen. Dit was relevant voor de vraag of er sprake was van gezamenlijke zeggenschap.

Uitspraak CBb 28 november 2019: Bestuurlijke boete Kommanditgesellschaft (ECLI:NL:CBB:2019:651)
Uitspraak CBb 19 maart 2019: Bestuurlijke boete Kommanditgesellschaft (ECLI:NL:CBB:2019:121)
Besluit NMa 16 december 2010: Boete meelkartel (6306_1/1136)

Leidraad tariefafspraken zzp’ers
26 november 2019

Op 23 juli 2019 heeft ACM een ‘concept Leidraad tariefafspraken zzp’ers’ gepubliceerd (door ons besproken in onze Newsflash voor de maanden juni, juli en augustus 2019). Daarin schetst ACM de mogelijkheden die zzp'ers hebben om collectief afspraken te maken over hun beloning om aan een minimuminkomen te komen. De Leidraad sluit aan bij de initiatieven van het kabinet om de positie van zzp’ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt te verbeteren.

Op 26 november 2019 publiceerde ACM de Leidraad waarin een aantal punten zijn aangepast en verduidelijkt, met name voor wat betreft twee van de vier punten die in de eerdere concept Leidraad zijn benoemd, namelijk (1) hoe zzp’ers “zij-aan-zij” werken met werknemers in een bepaald bedrijf of sector; en (2) zzp’ers kunnen onderhandelen over het (aankomende) minimumtarief van EUR 16 per uur nu al te realiseren. ACM publiceerde zowel de aangepaste Leidraad als een verkorte versie.

Nieuwsbericht ACM: Leidraad tariefafspraken zzp’ers 
Consultatie ACM: Prijsafspraken zzp'ers 
Rijksoverheid: Zzp'ers

De eerste toepassing van het Skanska-arrest in Nederlandse jurisprudentie: dochteronderneming aansprakelijk 
26 november 2019

Op 26 november 2019 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tussenuitspraak gewezen in een follow-on kartelschadezaak in verband met het in 2007 door de Europese Commissie vastgestelde Gas-insulated Switchgear (GGS) cartel.

In deze uitspraak stond de vraag centraal of Cogelex in privaatrechtelijke zin aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die voortvloeide uit een kartelinbreuk waaraan zij volgens de Europese Commissie niet zelf had deelgenomen. Van belang was daarom of Cogolex tot dezelfde “onderneming” kon worden geschaard als de juridische entiteit(en) die door de Commissie als overtreder waren aangemerkt. Voor de uitleg van het begrip “onderneming” zoekt het Gerechtshof aansluiting bij het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Skanska.

In Skanska accepteerde het Hof van Justitie dat  het ruime economische ondernemingsbegrip dat wordt gehanteerd bij de beoordeling van publiekrechtelijke sanctionering van kartelinbreuken, onder bepaalde omstandigheden, doorgetrokken kan worden naar de privaatrechtelijke handhaving. Alhoewel de omstandigheden in onderhavige zaak afwijken van die in de zaak Skanska komt het Gerechtshof in haar tussenarrest tot het oordeel dat het ruime ondernemingsbegrip ook kan worden doorgetrokken naar een situatie waarin een minderheidsdeelneming die niet aan het kartel heeft deelgenomen aan een kartelinbreuk privaatrechtelijk wordt aangesproken, naast de vennootschap die de inbreuk heeft gepleegd en geadresseerde is van de Commissiebeschikking. De aansprakelijkheid van Cogelex moet worden beperkt tot de periode waarvoor overtreder van het kartelverbod zelf aansprakelijk is gehouden.

Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2019: Alstom/TenneT (ECLI:NL:GHARL:2019:10165)
Arrest HvJ 14 maart 2019: Skanska (ECLI: EU:C:2019:204)
Vonnis rechtbank Gelderland 10 juni 2015: TenneT/Alstom (ECLI:NL:RBGEL:2015:3713)
Vonnis rechtbank Gelderland 24 september 2014: TenneT/Alstom (ECLI:NL:RBGEL:2014:6118)
Artikel Law-Now: EU law trumps national law when determining the entity liable for damages

ACM onderzoekt inkoopkartel in de agrarische sector
18 november 2019

ACM heeft invallen gedaan bij verschillende grote handelaren in de agrarische sector. ACM vermoedt dat zij verboden afspraken hebben gemaakt over de inkoopprijs die zij aan boeren betalen.

Naast dit specifieke onderzoek naar verboden prijsafspraken, onderzoekt ACM op dit moment meerdere signalen over andere mogelijke overtredingen van de Mededingingswet in de agrarische sector.

Ook doet ACM momenteel een studie naar de opbouw van prijzen in de agrarische sector. Zij beoogt een monitor op te stellen waar men voor een aantal producten kan zien welke prijs ondernemingen betaalden voor inkoop van een product en wat hun verkoopprijs is.

Nieuwsbericht ACM: ACM onderzoek inkoopkartel agrarische sector