Ontheffingen Flora en faunawet: de praktijk van de “positieve afwijzing” genuanceerd (of hoe het natuurrecht nog iets minder duidelijk werd)

Nadat in 2009 de Raad van State een streep zette door de vaak gebruikte (nationale) ontheffingsgrond “ruimtelijke ontwikkelingen” van de Flora- en faunawet (Ffw) wegens strijd met de (europese) Habitat- en Vogelrichtlijn, dreigde de bouw van veel ruimtelijke projecten in Nederland stil te vallen bij gebrek aan inzetbare Ffw-ontheffingsgronden, waardoor vereiste Ffw-ontheffingen simpelweg niet konden worden verleend.

Omdat de crisis bouwend Nederland destijds al in de greep kreeg, zocht de overheid naar een mogelijkheid om de bouwsector de helpende hand toe te steken zonder in strijd te komen met de Ffw en de Habitat- en Vogelrichtlijn. Die werd gevonden in het “naar voren halen”, zowel wat betreft aandacht als moment, van mitigerende maatregelen bij ruimtelijke ontwikkelingsprojecten waardoor geen overtreding van de Ffw zou plaatsvinden en dus een ontheffing niet nodig zou zijn.

Hiermee is de praktijk ontstaan van de zogenoemde “positieve afwijzing”; om rechtsonzekerheid te voorkomen werd toch een Ffw-aanvraag, met daarin een belangrijke plaats voor mitigerende maatregelen, ingediend met het doel van de minister een besluit te krijgen waaruit definitief bleek dat (inderdaad) geen ontheffing nodig is. Al snel rees de vraag of deze nieuwe praktijk wel in overeenstemming was met de Ffw en de Habitat- en Vogelrichtlijn.

Het afgelopen jaar (bij uitspraken van 11 juli 2012 en 3 oktober 2012) kwam het definitieve antwoord. Daarbij heeft de Raad van State het nieuwe “positieve afwijzing”-beleid weliswaar gevolgd, maar wel een belangrijke nuancering nodig geacht. Kort gezegd moet voortaan nadrukkelijker gekeken worden of met de inzet van mitigerende maatregelen ook daadwerkelijk een overtreding van de Ffw wordt voorkómen.

Waar voorheen in de “positieve afwijzingpraktijk” verblijfplaatsen van al dan niet jaarrond beschermde vogels, vleermuizen en andere dieren nog zonder ontheffing mochten worden aangetast, mits de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen behouden zouden blijven vanwege bijvoorbeeld gelijktijdige mitigerende (compensatie)maatregelen als verplaatsen van verblijfplaatsen naar of bieden van alternatieve nestplaatsen in naastgelegen bos (nieuw leefgebied), gaat die vlieger nu niet meer op! Met dergelijke maatregelen wordt namelijk al dan niet tijdelijke verstoring en dus overtreding van de Ffw toch niet voorkomen en zou dus volgens de Raad van State wel degelijk een ontheffing noodzakelijk zijn.

Er moet nu veel concreter worden beoordeeld of overtreding van de verboden in artikel 8 -12 Ffw plaatsvindt door bijvoorbeeld verstoring van verblijfplaatsen. Zo ja, dan is simpelweg een ontheffing nodig. Mitigerende maatregelen zoals het niet kappen van bomen met vogelnesten voldoen wel, want daardoor vindt immers geen verstoring van verblijfplaatsen plaats. Wordt daarbij echter desondanks het leefgebied (niet de verblijfplaatsen) van beschermde flora en fauna in het projectgebied verstoord dan is er mogelijk toch sprake van een overtreding van de Ffw waar een ontheffing voor nodig is.

Overigens heeft de Raad van State voor sommige situaties ook weer een handvat gegeven voor extra ruimte in het kader van de Ffw-toets. Daar waar sprake is van een zogenoemde “nationale kop”, dat wil zeggen aspecten van de (nationale) Ffw-regeling die strenger zijn dan op grond van de (Europese) Habitat- en Vogelrichtlijn noodzakelijk, kunnen – anders dan wellicht gedacht na eerstgenoemde 2009-uitspraken – de zuiver nationale ontheffingsgronden (bv “ruimtelijke ontwikkelingen”) wel degelijk worden toegepast. Met name in gevallen van het niet wezenlijk verstoren van het foerageergebied van vogels (en wellicht ook andere diersoorten), kan deze verruiming soelaas bieden.

Conclusie is dat de uitleg en betekenis van de Flora- en faunawet met op de achtergrond de Habitat- en Vogelrichtlijn voor ruimtelijke ontwikkelingen al maar ingewikkelder wordt. Alle van toepassing zijnde (talrijke) regelingen, die al ingewikkeld in elkaar steken, bieden onvoldoende houvast zonder kennisname van de (talrijke) relevante jurisprudentie van de afgelopen jaren.

De les die uit de nieuwe jurisprudentie moet worden geleerd, is vooral dat voor ruimtelijke ontwikkelingen die Ffw-belangen raken, weliswaar nog steeds het “positieve afwijzing”-beleid kan worden toegepast, maar dat van de noodzakelijke mitigerende maatregelen tijdig duidelijk moet zijn dat deze daadwerkelijk overtreding van de Ffw voorkómen. Concreet betekent dit dat ruim voor de feitelijke uitvoering van het project duidelijk moet zijn welke mitigerende maatregelen nodig zijn en ook wanneer deze maatregelen moeten worden uitgevoerd. Daarmee kan veel tijd en visie zijn gemoeid, denk bijvoorbeeld aan het bieden van alternatieve verblijflocaties en leefgebieden met het oog op vrijwillige verhuizing van de desbetreffende diersoorten of het kappen van bomen waarin (jaarrond beschermde) vogels een nest zouden kunnen gaan bouwen of het treffen van maatregelen aan en in te vervangen flats om nieuwe vleermuisverblijfplaatsen tegen te gaan.

Lichtpunt aan de horizon is de nieuwe Wet natuurbescherming waarin de Ffw (soortenbescherming) en Natuurbeschermingswet (gebiedsbescherming) samen zullen opgaan. In het wetsvoorstel lijkt de minister er in te zijn geslaagd de bepalingen beter op de Habitat- en Vogelrichtlijn te laten aansluiten zodat de ingewikkelde natuurregelgeving in ieder geval grotendeels zal zijn verlost van de (interpretatie)verschillen tussen het nationale en het Europese natuurrecht. Zou het natuurrecht dan eindelijk te volgen zijn?

Bent u benieuwd wat dit onderwerp voor uw specifieke situatie betekent en/of wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem contact op met Jan van Vulpen.