Overgang van onderneming (outsourcing) en binnen concern gedetacheerde werknemers

Op 21 oktober 2010 heeft het Europese Hof van Justitie een belangrijke uitspraak gedaan met grote gevolgen voor de arbeidsrecht- en overnamepraktijk. Op grond van deze uitspraak gaan alle werknemers die werkzaamheden verrichten bij een bedrijfsonderdeel dat wordt afgestoten, mee over naar de verkrijger, ongeacht of zij een arbeidsovereenkomst hebben met de onderneming waarvan de activiteiten worden afgestoten.

In de praktijk worden met regelmaat werknemers door hun formele werkgever uitgeleend aan een andere vennootschap binnen een concern. De formele werkgever is de vennootschap waarmee een arbeidsovereenkomst is aangegaan. De materiële werkgever is het onderdeel waarvoor daadwerkelijk werkzaamheden worden verricht. Tot 21 oktober 2010 konden alleen werknemers van de formele werkgever rechten ontlenen aan de richtlijn "overgang van onderneming", wanneer deze werkgever een deel van haar activiteiten overdroeg. De werknemers die een arbeidsovereenkomst hadden met de onderneming waarvan de activiteiten werden overgedragen, traden van rechtswege in dienst bij de nieuwe eigenaar van deze activiteiten. Andere werknemers die binnen dezelfde onderneming werkten maar geen arbeidsovereenkomst met deze onderneming hadden, bleven achter. Hierin is door de uitspraak van het Hof verandering gebracht.

Het is niet ongebruikelijk dat gedetacheerden na een overname op vrijwillige basis bij de nieuwe eigenaar in dienst treden. Een nieuwe eigenaar is vaak bereid om aan deze personen het aanbod te doen om (op vrijwillige basis) in dienst te treden. Deze werknemers houden geen aanspraak op elders opgebouwde dienstjaren, noch op eerdere arbeidsvoorwaarden.

Het gevolg van de uitspraak is dat deze werknemers (in principe tot maar liefst vijf jaar terug) een vordering kunnen hebben op de nieuwe werkgever wanneer zij in dienst zijn getreden tegen slechtere arbeidsvoorwaarden. Deze vorderingen kunnen bestaan uit het verschil tussen de huidige arbeidsvoorwaarden en de arbeidsvoorwaarden van de vorige eigenaar van het bedrijfsonderdeel.

Hoewel het Europese Hof zich expliciet heeft uitgelaten over binnen het concern gedetacheerde werknemers, is het denkbaar dat er nog andere vormen zijn van detachering, waarop deze uitspraak van toepassing is. Hierbij zal bijvoorbeeld een rol spelen of de gedetacheerde werknemer door de inlener zelf is uitgekozen en wat de duur van de detachering is. Daarnaast is het de vraag of ook werknemers in dienst van een payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst kunnen claimen bij de verkrijger indien de opdrachtgever een bedrijfsonderdeel afstoot. De opdrachtgever is hier immers de materiële werkgever waar werknemers permanent de werkzaamheden uitvoeren. De opdrachtnemer, het payrollbedrijf, kan gezien worden als de formele werkgever. In de toekomst zullen in de rechtspraak de grenzen nader afgebakend moeten worden.

Zijn binnen uw onderneming alle werknemers in dienst bij een personeelsvennootschap om vervolgens te worden gedetacheerd naar groepsondernemingen, dan is het aan te raden om in de arbeidsovereenkomst expliciet op te nemen binnen welk bedrijfsonderdeel de werknemer structureel werkzaam is. Uit de uitspraak van het Hof blijkt namelijk dat het relevant is vast te stellen welke werknemers structureel binnen het concern zijn gedetacheerd.

U doet er tevens in elk afzonderlijk geval verstandig aan bij het aantrekken of afstoten van een bedrijfsonderdeel aan een verkrijger na te (laten) gaan of hierbij:

a) binnen het concern gedetacheerde werknemers betrokken zijn;
b) sprake is van ingeleende werknemers via een payrollconstructie;
c) permanent en specifiek aangewezen gedetacheerde werknemers (anders dan uitzendkrachten) bij betrokken zijn.

Ook adviseren wij om de mogelijke gevolgen van overnames in het verleden, in beginsel tot vijf jaar terug, in kaart te brengen.