Rechtbank Limburg stelt paal en perk aan Grossmann-verweer

Introductie – beoordelingssystematiek kan niet door de beugel

In een recente uitspraak heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat een niet-transparante beoordelingssystematiek voor rekening en risico van de aanbestedende diensten (hierna: aanbestedende dienst) dient te komen. Het feit dat (potentiële) inschrijvers vooraf geen vragen over de ontransparante beoordelingssystematiek hebben gesteld, mag niet aan hen worden tegengeworpen. In het onderhavige geschil is de aanbestedende dienst door de rechtbank gesommeerd tot heraanbesteding.

De kern van het geschil – uitleg van de hoofdtekst van de beoordeling in relatie tot de voetnoot

Het betreft een aanbesteding voor gymnastiekvervoer voor basisschoolleerlingen uitgeschreven op 28 februari 2019 door de gemeenten Weert en Nederweert. Het gunningscriterium was dat van de beste prijs-kwaliteitverhouding (uitgangspunt in het aanbestedingsrecht).

De beoordelingswijze van het onderdeel kwaliteit was door de aanbestedende dienst gedeeltelijk beschreven in de hoofdtekst van het aanbestedingsdocument en gedeeltelijk in een voetnoot. In de hoofdtekst stond dat de kwaliteit semantisch zou worden beoordeeld door elke gemeente apart en daarna gemiddeld met niet, matig, voldoende of uitmuntend. In de voetnoot werd het begrip semantisch uitgelegd: ''Er is een beoordelingscommissie, die bestaat uit drie personen. Die drie beoordelaars beoordelen ieder apart de inschrijving “de inschrijvingen worden … onafhankelijk van elkaar getoetst”. De beoordelingen zijn tot op zekere hoogte subjectief (“semantisch”), zodat er onderlinge verschillen kunnen bestaan in de beoordeling. Om tot het gewogen puntentotaal te komen, wordt het aantal gescoorde punten (score x factor) gedeeld door drie''. Later blijkt dat de beoordelingscommissie bestaat uit twee ambtenaren van de gemeente Weert en één ambtenaar van de gemeente Nederweert. Dit valt volgens de klagende inschrijver niet te rijmen met de hoofdtekst uit het aanbestedingsdocument ''(elke gemeente apart en daarna gemiddeld)''. De inschrijver stapt naar de rechter en stelt zich op het standpunt dat de zinsnede in de hoofdtekst een andere wijze van beoordelen behelst dan in de voetnoot staat en dat de huidige uitkomst van de beoordeling niet passend is. Dit omdat volgens de inschrijvers de tekst in de hoofdtekst in samenhang met de voetnoot gelezen kan worden alsof de beoordeling door twee gemeenten met gelijke stem plaatsvindt. Hier bracht de aanbestedende dienst tegenin dat de inschrijver diens recht had verwerkt om te klagen (Grossmann-doctrine/Grossmann-verweer).

Het oordeel – uitleg beoordelingssystematiek strookt niet met letterlijke tekst

De rechtbank is het met de klagende inschrijver eens. Zij oordeelt dat de zinsnede "de opdrachtgever (elke gemeente apart en daarna gemiddeld) beoordeelt met niet, matig voldoende of uitmuntend" enerzijds niet te rijmen is met een beoordelingscommissie van anderzijds drie personen, waarvan de samenstelling zo is dat het oordeel van een gemeente zwaarder weegt dan het oordeel van de andere (verhouding 2 staat tot 1) en waar vervolgens door drie wordt gedeeld. Voorts volgt uit de hoofdtekst gelezen in samenhang met de voetnoot, volgens de rechtbank, onduidelijk of de score van "de opdrachtgever" op kwaliteit een 0, 3, 6 of 10 is of een gemiddelde (met de breuk 1/3 of 1/2) daarvan. Met andere woorden, de aanbestedende dienst heeft een uitleg gehanteerd die niet strookt met de letterlijk omschreven tekst. Ten aanzien van het Grossmann-verweer stelt de rechtbank dat de aanbesteder de klagende inschrijver niet kan tegenwerpen dat zij niet eerder heeft geklaagd over de (uitleg van de) eis. De eerder omschreven uitleg hoefde die inschrijver immers niet te verwachten. Het beroep op het Grossmann-arrest houdt geen stand.

Betekenis voor de praktijk – goede stappen richting rechtsbescherming onder het aanbestedingsrecht

In de onderhavige uitspraak draait het om twee onderwerpen: enerzijds de verplichting van de aanbestedende dienst om beoordelingssystematieken zo transparant mogelijk te omschrijven (transparantiebeginsel) en anderzijds de verplichting van de (potentiële) inschrijvers om tijdig te klagen over vermeende gebreken in de aanbesteding (beginsel van de proactieve inschrijver/het proactiviteitsvereiste).

Uitgangspunt vormgeven beoordelingssystematieken
Uitgangspunt bij het vormgeven van beoordelingssystematieken is dat aanbestedende diensten veel vrijheid genieten. Deze vrijheid is echter wel begrensd door de eis van transparantie: de aanbestedende dienst dient zodanig te handelen dat het voor potentiële gegadigden van te voren duidelijk is welke eisen worden gesteld, hoe het voldoen aan de eisen wordt getoetst of gewogen en wat het beoogde resultaat is. De aanbestedende dienst moet zodanig handelen dat achteraf aangetoond kan worden dat wat van tevoren is gemeld ook daadwerkelijk zo is gebeurd. Uit de jurisprudentie volgt dat aanbestedende diensten een hoge mate van vrijheid hebben.

Uitgangspunt proactieve inschrijver
Het beginsel van de proactieve inschrijver/proactiviteitsvereiste vloeit voort uit de gedachte dat een inschrijver de aanbestedende dienst wel de kans moet geven om een vermeend gebrek te herstellen. Doen zij dit niet, dan hebben zij hun recht om na afloop nog te klagen verwerkt. Dit heet het leerstuk van de rechtsverwerking, ook wel bekend als de Grossmann-doctrine (ofwel het Grossmann-verweer vernoemd naar het Grossmann-arrest, Hof van Justitie EU (C-576/10, 11 juli 2013). De huidige lijn die in jurisprudentie te ontdekken is dat een geslaagd beroep op dit verweer eerder uitzondering dan regel is.

Betekenis voor de praktijk
Het gegeven dat rechtbanken zowel de vrijheid van aanbestedende diensten bij de inrichting van hun aanbesteding als zowel het proactiviteitsvereiste hoog in het vaandel achten, maakt het feit dat de aanbestedende dienst in deze uitspraak op de vingers is getikt bijzonder. Temeer bezien tegen de achtergrond van de lopende discussie over de effectiviteit van rechtsbescherming in aanbestedingszaken en het recente onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbestedingen, in opdracht van de Staatssecretaris van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat.

Uit dat rechtsbeschermingsonderzoek blijkt dat inschrijvers met betrekking tot Grossmann ervaren dat de toepassing ervan is doorgeslagen. Aanbestedende diensten werpen het verweer te pas en te onpas op en voorzieningenrechters gaan daarin maar al te vaak mee. Dat heeft niets meer van doen met de overweging die het Hof van Justitie in de Grossmann zaak uiteen heeft gezet.

De beleidsmaatregel die de staatssecretaris ten aanzien hiervan aankondigt is het inperken van extreme toepassing van deze rechtsverwerkingsclausules. Dit allereerst door een onderzoek door de adviescommissie Gids Proportionaliteit, met het oog op het opnemen van het Grossmann-arrest in de Gids Proportionaliteit zodat het voor aanbestedende diensten helder is wanneer het leerstuk wel en wanneer niet toegepast mag worden.

De voorliggende uitspraak kan gezien worden als een eerste stap in de goede richting van adequatere rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbestedingen. Het laat zien dat een aanbestedende dienst zich niet altijd achter de Grossman doctrine kan verschuilen en dat een inschrijver niet per definitie op achterstand staat ten opzichte van de aanbestedende dienst. Hoop is nu dat deze uitspraak aanzet tot een breed gedragen praktijk onder kort geding rechters.