Wat zijn de gevolgen van het niet tijdig implementeren van de aanbestedingsrichtlijnen?

Op 22 maart 2016 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 aangenomen. De nieuwe Aanbestedingswet zal per 1 juli 2016 in werking treden. Dit is later dan de voorgeschreven implementatiedatum van 18 april. De latere ingangsdatum heeft gevolgen voor de toepassing van het huidige recht na 18 april. In deze newsflash zetten wij kort uiteen wat hier de gevolgen van zijn, in het bijzonder voor IIB-diensten.

Met de nieuwe Aanbestedingswet worden drie richtlijnen geïmplementeerd. Het gaat om de richtlijn overheidsopdrachten 2014/24/EU, de richtlijn speciale sectorbedrijven 2014/25/EU en de concessierichtlijn 2014/23/EU. Voordat een Europese richtlijn (volledige) werking heeft in een EU-lidstaat, dienen lidstaten deze om te zetten in nationale wetgeving. Nederland gaat de implementatietermijn zeker met grofweg tweeëneenhalve maand overschrijden. In de periode van 18 april tot 1 juli zal de toepasselijkheid van de richtlijnen in Nederland worden bepaald door de leerstukken van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking.

De leerstukken van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking
Aanbestedende diensten zijn op basis van Europese jurisprudentie na 18 april verplicht om de huidige Aanbestedingswet conform de drie aanbestedingsrichtlijnen te interpreteren en toe te passen. Daarop geldt echter wel een belangrijke uitzondering. Een interpretatie mag niet in strijd zijn met het geldende nationale recht, in dit geval de Aanbestedingswet 2012. De Aanbestedingswet 2012 is dus nog tot 1 juli in overwegende mate leidend. Onder omstandigheden kan rechtstreekse werking er voor zorgen dat een richtlijnbepaling nationale wetgeving opzij zet. Hiervoor is op basis van Europese jurisprudentie vereist dat bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Een richtlijnbepaling is onvoorwaardelijk als voor de toepassing ervan geen nadere uitvoeringsregels nodig zijn. Van voldoende nauwkeurigheid is sprake als een bepaling zodanig is geformuleerd, dat zij de lidstaat geen beleidskeuzes laat bij de omzetting en toepassing ervan.

Juridische positie van IIB-diensten in de periode van 18 april tot 1 juli?
Een van de onderwerpen waar Kamervragen over zijn gesteld heeft betrekking op de rechtstreekse werking van het verlichte regime ten behoeve van sociale en andere specifieke diensten. Dit regime vervangt de tot op heden veel toegepaste regeling voor de zogeheten IIB-diensten. Op 21 maart heeft minister Kamp hierop gereageerd. Minister Kamp zegt dat aan het verdwijnen van IIB-diensten rechtstreekse werking toekomt. Dit heeft tot gevolg dat na 18 april 2016 het huidige IIB-regime niet meer kan worden gevolgd. Volgens de Minister komt tot inwerkingtreding van de gewijzigde Aanbestedingswet aan het regime van sociale en andere specifieke diensten zoals opgenomen in de richtlijn evenmin rechtstreekse werking toe. Echter, bij 4^e nota van wijziging geeft de Minister aan enkele artikelen van de nieuwe Aanbestedingswet met betrekking tot sociale en andere specifieke diensten terugwerkende kracht tot 18 april. Hierdoor kan, of moet een aanbestedende dienst vanaf 18 april 2016 al wel – en vooruitlopend op de aanbestedingswet per 1 juli a.s. – een procedure voor sociale of andere specifieke diensten volgen. Dit wordt dan niet achteraf als onrechtmatig aangemerkt. Dit geldt alleen indien het een overheidsopdracht betreft waarop onder de huidige wet de procedure voor IIB-diensten van toepassing is of kan zijn èn die ook onder de nieuwe Aanbestedingswet kan worden gekwalificeerd als sociale of andere specifieke dienst.

De zogeheten sociale en andere specifieke diensten doen aldus per 18 april 2016 hun intrede en de IIB-diensten zullen verdwijnen. Dit terwijl de nieuwe Aanbestedingswet in zijn geheel pas per 1 juli in werking treedt. Of er aan andere onderdelen van de richtlijnen rechtstreekse werking toekomt, is bij de behandeling van het wetsvoorstel niet aan de orde gekomen.

Mocht u vragen hebben over de toepassing van het huidige en nieuwe aanbestedingsrecht dan kunt u contact opnemen met het cluster aanbestedingsrecht van onze vastgoedsectie.