Werknemers overnemen na faillissement? Werkgevers wees op uw hoede!

De ketenregeling is van toepassing bij een doorstart vanuit faillissement. Heeft dit ook tot gevolg dat bij de berekening van de ontslagvergoeding rekening gehouden dient te worden met de dienstjaren uit de pre-faillissementsperiode? Deze vraag is met name van belang voor de doorstarter, die overweegt één of meerdere ex-werknemers van de gefailleerde een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Ten aanzien van de verrichte arbeid
Uit tal van arresten blijkt dat de ketenregeling van toepassing is, indien de doorstarter aangemerkt kan worden als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Op grond van de wet is sprake van opvolgend werkgeverschap, indien ´verschillende werkgevers, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn´. Aanvankelijk werd op grond van de wetsgeschiedenis bij de beoordeling van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap nadruk gelegd op het begrip `ten aanzien van de verrichte arbeid`.

Het toerekeningscriterium
Onlangs gooide de rechtbank Groningen het over een andere boeg. De rechtbank oordeelde dat bij het vaststellen of sprake is van opvolgend werkgeverschap niet alleen gekeken dient te worden naar de identiteit van de verrichte arbeid, maar ook naar de banden tussen de opvolgende werkgevers. De kantonrechter zocht hierbij aansluiting bij de proeftijdjurisprudentie van de Hoge Raad. Hoewel deze proeftijdjurisprudentie een sterk feitelijk karakter heeft, is de lijn getrokken dat er geen nieuwe proeftijd kan worden overeengekomen, indien tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan, dat de ervaringen met de werknemer en het verkregen inzicht in zijn capaciteiten, moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

De keten loopt door: het effect op de hoogte van de ontslagvergoeding
Pas nadat is vastgesteld dat de doorstarter eveneens de opvolgend werkgever is, kan de doorstarter geconfronteerd worden met de vraag of bij de berekening van de ontslagvergoeding de dienstjaren bij de gefailleerde ook meegeteld dienen te worden bij factor A. Als reden vóór het meetellen van de opgebouwde dienstjaren bij de gefailleerde wordt gegeven, dat de kantonrechtersformule moet worden gezien als een vorm van rechtszekerheid en derhalve als een invulling van het begrip redelijkheid en billijkheid. De billijkheidseis zou vervolgens meebrengen, dat een vorig dienstverband meegeteld dient te worden, indien de betrokken werkgevers redelijkerwijs als elkaars opvolgers kunnen worden beschouwd: faillissement of niet. Er zijn echter ook rechters die hebben geoordeeld dat de dienstjaren bij de gefailleerde niet dienen te worden meegeteld. Het meetellen van deze dienstjaren zou zich namelijk niet met de bedoeling van de Wet Overgang Onderneming verdragen. Deze wet creëert juist een scheidslijn tussen de periodes vóór en na faillissement: gaat anciënniteit bij overgang van onderneming wel over, in geval van overgang van een failliete onderneming is dat juist niet de bedoeling.

Conclusie
Op grond van de recente jurisprudentie heeft het er alle schijn van dat bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding de dienstjaren uit de pre-faillissementsperiode meegenomen worden. Degene die vanuit faillissement een doorstart maakt, zal bij het aannemen van voormalige werknemers van het failliete bedrijf dus zeer goed op de arbeidshistorie van deze werknemers moeten letten. Immers, de doorstarter kan geconfronteerd worden met - onverwachte - hoge ontslagvergoedingen. Werkgevers wees op uw hoede.