Wetsvoorstel 32 512: Maatregelen tegen excessieve variabele beloningen

Beloningen van bestuurders staan al geruime tijd volop in de maatschappelijke belangstelling. Zo werd onlangs bekend dat het ministerie van Financiën dit voorjaar van SNS Reaal had geëist dat het salaris van de vertrokken SNS-topman zou worden terug gevorderd.

Bovengenoemde eis is niet de eerste poging uit Den Haag om het bezoldigingsbeleid binnen organisaties te beteugelen. Onlangs heeft de Eerste Kamer ingestemd met wetsvoorstel 32 512. Hiermee wordt beoogd excessieve variabele beloningen van bestuurders tegen te gaan. De regeling geldt voor bestuurders van alle NV's en van financiële ondernemingen, waaronder banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen.

De aanleiding voor het wetsvoorstel is dat zeer omvangrijke bonussen hebben geleid tot grote maatschappelijke en politieke beroering. De kritiek heeft niet uitsluitend betrekking op de hoogte van de variabele beloningen, maar ook op de omstandigheid dat dergelijke bonussen zijn toegekend of uitgekeerd in perioden dat de desbetreffende bedrijven gebukt gaan onder grote financiële problemen als gevolg van de financiële crisis.

Met de komst van het wetsvoorstel krijgt de raad van commissarissen ("RvC") de bevoegdheid om bonussen van bestuurders om redenen van redelijkheid of billijkheid aan te passen (redelijkheidstoets) of terug te vorderen (claw back) wanneer blijkt dat de doelen waarop de bonus is gebaseerd in werkelijkheid niet (geheel) zijn bereikt. Het wetsvoorstel is verder bedoeld om te voorkomen dat bestuurders aanspraak maken op omvangrijke variabele beloning als de onderneming waarvan zij bestuurder zijn wordt overgenomen. De bezoldiging van bestuurders van beursvennootschappen kan dan worden ingehouden indien deze bestuurders als bezoldiging aandelen of opties in hun 'eigen' vennootschap hebben gekregen.

De bepalingen uit het wetsvoorstel zijn niet geheel nieuw. De Corporate Governance Code en de Code Banken bevatten evenals het wetsvoorstel een redelijkheidstoets en een claw back-bepaling voor de bezoldiging van bestuurders. Deze Codes zijn best practice bepalingen, waarvan gemotiveerd kan worden afgeweken. Ten aanzien van het aanpassen of terugvorderen van bonussen acht de wetgever zelfregulering inmiddels onvoldoende. Hiermee kan voorts niet worden bewerkstelligd dat bestaande bonusregelingen worden gewijzigd, zodat een wettelijke regeling noodzakelijk is.

De Redelijkheidstoets

De RvC wordt op basis van het wetsvoorstel bevoegd de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus conform afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tot hoever mag de bonus worden aangepast? Het wetsvoorstel gebruikt hiervoor het begrip "passende hoogte". Onderkend is dat dit een open norm is, die ruimte laat voor interpretatie. Het kabinet hecht er echter aan een dergelijke open norm neer te leggen, omdat daarmee een zekere inkadering van de bevoegdheid tot aanpassing zou kunnen plaatsvinden. De nadere invulling van dit begrip zou kunnen plaatsvinden door – in de regel – de RvC en (uiteindelijk) de rechter.

De kritiek op dit onderdeel van het wetsvoorstel ziet met name op de aansluiting bij de redelijkheid en billijkheid. Dit betreft een strenge norm, waarmee bestaande afspraken niet licht kunnen worden gewijzigd. Nu aangesloten wordt bij deze norm had het op de weg van de wetgever gelegen om de aanpassingsbevoegdheid handen en voeten te geven door deze nader uit te werken in de toelichting bij het wetsvoorstel.

Claw back

Naast de bevoegdheid tot aanpassing, bevat het wetsvoorstel ook de bevoegdheid tot terugvordering van bonussen (claw back) voor de RvC. Hierdoor wordt het mogelijk een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen wanneer blijkt dat de doelstellingen waarop de bonus is gebaseerd in werkelijkheid geheel of gedeeltelijk niet zijn behaald. Aangesloten wordt bij de bestaande regeling van de onverschuldigde betaling: degene die een ander zonder rechtsgrond een geldsom heeft betaald, is gerechtigd dit bedrag van de ontvanger als onverschuldigd terug te vorderen. Het niet behalen van een doel waaraan een bonus is gekoppeld, doet de rechtsgrond voor betaling van die bonus vervallen.

Vanuit de literatuur komt naar voren dat de claw back-bepaling uit het wetsvoorstel geen aanvulling biedt op bestaande wettelijke mogelijkheden tot terugvordering. Indien een bonus te hoog is vastgesteld op grond van onjuiste informatie zou alleszins verdedigbaar zijn dat die bonus in zoverre onverschuldigd is betaald ingevolge het geldende art. 6:203 BW. Hiervoor zou geen aanvullende regelgeving vereist zijn.

Koerswinst bij overnamesituaties in mindering op de bezoldiging

Aandelenbezit van bestuurders geldt als een methode waarmee de persoonlijke belangen van de bestuurder beter in lijn kunnen worden gebracht met de belangen van de vennootschap. Het wetsvoorstel beoogt een verstrengeling van persoonlijke en zakelijke belangen – en daarmee oneigenlijke oordeelsvorming – van bestuurders in overnamesituaties tegen te gaan. De bedoeling is te voorkomen dat een bestuurder in een korte termijn koerswinst incasseert als gevolg van een besluit in een overnamesituatie. Koerswinst op de aandelen die hem als beloning zijn toegekend, moet de bestuurder in het kader van een overnamesituatie verrekenen met de beloning die hij nog tegoed heeft. De verrekening vindt plaats als de bestuurder zijn aandelen verkoopt of als hij vertrekt bij de vennootschap.

Deze regeling zou eenvoudig kunnen worden vermeden door contractuele rechten die géén aandelen of opties zijn toe te kennen aan de bestuurder. Hooguit zou met deze regeling bewerkstelligd worden dat (excessieve) variabele beloningen van bestuurders een andere vorm aannemen.

Rapportage voorafgaand aan de vaststelling van de jaarrekening

Uit het wetsvoorstel volgt ten slotte dat de jaarlijkse rapportage over de beloningen van bestuurders op de algemene vergadering van NV's afzonderlijk moet worden besproken voorafgaande aan de vaststelling van de jaarrekening.

Tot slot

Met wetsvoorstel 32 512 wordt beoogd buitensporige bonussen van bestuurders van NV's en van alle financiële ondernemingen tegen te gaan. De bevoegdheid tot het aanpassen of terugvorderen van bonussen zal daartoe wettelijk worden verankerd om de mogelijkheden tot het aanpassen of terugvorderen ook daadwerkelijk juridisch eenvoudiger te maken. Het wetsvoorstel beoogt bovendien de belangenverstrengeling van bestuurders van beursvennootschappen in overnamesituaties tegen te gaan. De verwachting is dat het wetsvoorstel géén toevoeging biedt op bestaande regelgeving. Het is derhalve zeer de vraag of aldus kan worden gesproken van een geslaagde poging van de wetgever om meer grip te krijgen op het bezoldigingsbeleid binnen NV's en financiële ondernemingen.