Publicación de Decreto de Urgencia que regula el marco general para el control previo de concentración empresarial

El martes 19 de noviembre de 2019 se publicó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 (en adelante, el “DU 013”), por el que se decreta el marco general para el control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

A continuación, detallamos las disposiciones más relevantes del DU 013:

1) Se encuentran comprendidos dentro de su ámbito de aplicación:

• Los actos de concentración empresarial, conforme a los umbrales que se detalla más adelante, que produzcan efectos en todo o parte del territorio nacional, incluyendo aquellos que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades en el país. 
• Los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o parte del territorio nacional.

2) Se considerará como un acto de concentración empresarial todo acto u operación que implique una transferencia o cambio de control permanente de una empresa o parte de ella.

3) La concentración puede producirse por: (i) la fusión de dos o más agentes previamente independientes; (ii) la adquisición directa o indirecta de derechos que permitan ejercer el control de uno o varios agentes económicos; (iii) la constitución por dos o más agentes independientes entre sí de una empresa en común, un joint venture o modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto; o (iv) la adquisición por un agente económico del control directo o indirecto de activos productivos operativos de otros agentes económicos.

4) No se considera, entre otros supuestos, actos u operaciones de concentración empresarial el crecimiento corporativo de un agente económico como resultado de operaciones realizadas exclusivamente al interior de un grupo económico, o la adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o los mercados relacionados.

5) Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente:

• La suma del total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior al que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118,000) UIT.
• El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior al que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18,000) UIT cada una.

6) Se establece el control previo como un procedimiento en el que el INDECOPI evalúa los efectos de la operación de concentración con el fin de identificar si el acto de concentración empresarial produce una restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados, a fin de autorizarla (con o sin condiciones que eviten o mitiguen sus efectos) o rechazarla.

7) Los factores considerados en el procedimiento de control previo son: 

• La estructura del mercado involucrado,
• La competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado,
• La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate,
• Las fuentes de distribución y comercialización,
• Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado,
• El poder económico y financiero de las empresas involucradas,
• La creación o fortalecimiento de una posición de dominio,
• La generación de eficiencias económicas.

8) En caso el INDECOPI determine que la operación de concentración produce una restricción significativa de la competencia podrá:

• Autorizarla previa demostración de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción.
• Autorizarla con condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse.
• No autorizarla cuando haya una falta de demostración de las eficiencias económicas y no sea posible establecer condiciones destinadas a evitar o mitigar sus efectos.

9) Requisitos para analizar la eficiencia económica generada por la operación de concentración empresarial:

• Ser demostradas por los agentes económicos solicitantes.
• Tener un carácter inherente a la concentración.
• Estar dirigidas a compensar los efectos restrictivos a la competencia identificados y mejorar el bienestar de los consumidores.
• Ser susceptibles de ser transferidas al consumidor.
• Ser verificables por la autoridad.

10) Durante el desarrollo del procedimiento de control previo, los agentes económicos podrán presentar propuestas de compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos del acto de concentración empresarial y de estar conforme con ellos, el INDECOPI podrá aprobar la operación sujeta a dichos compromisos dando por concluido el procedimiento.

11) La autoridad está facultada para revisar de oficio el cumplimiento de estas condiciones de conducta comprometidas y los agentes económicos a solicitar dicha revisión.

12) Una operación de concentración empresarial que deba ser sometida al procedimiento de control previo no surte efecto jurídico alguno antes de la aplicación del silencio administrativo positivo o hasta que la autoridad la haya autorizado expresamente, con o sin condiciones. De esta forma, el DU 013 prohíbe el registro e inscripción por los notarios y registradores públicos de operaciones no autorizadas expresamente o en aplicación del silencio administrativo positivo.

13) El DU 013 ha establecido un procedimiento de consulta previa en el que, antes del inicio del procedimiento de control previo, los agentes involucrados pueden realizar consultas de carácter orientativo a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI. Ello, con el propósito de precisar si la operación se encontraría dentro del ámbito de aplicación del DU 013. La absolución de dichas consultas no en vinculante, sin embargo.

14) El DU 013 incluye un régimen de infracciones y sanciones, clasificándolas en leves, graves y muy graves. Estas se sancionarán mediante la imposición de multas en función a la UIT, de acuerdo con los límites establecidos en el Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. También establece un sistema de multas coercitivas equivalentes a 125 UIT, que podrán irse duplicando hasta llegar al múltiplo 16.

15) Por el lado del régimen contencioso administrativo, el DU dispone que las demandas contencioso administrativas contra las resoluciones emitidas en materia de control previo de operaciones son interpuestas en primera instancia ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. La Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación.

16) En los casos del control previo en el sector de telecomunicaciones vinculados a la tramitación de procedimientos administrativos relacionados a la transferencia de títulos habilitantes, asignaciones de espectro de frecuencias radioeléctricas o espectro radioeléctrico, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones puede suspender la tramitación de estos a la espera del pronunciamiento del INDECOPI.

17) En los casos del control previo de entidades supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (“SBS”), si bien lo efectúa el INDECOPI, la SBS lleva a cabo uno de carácter prudencial y de estabilidad financiera, para lo cual se requerirá la aprobación de ambas instituciones. Igual sucede en el caso de agentes económicos a los que la Superintendencia de Mercado de Valores (“SMV”) hubiere otorgado autorización de funcionamiento. Tratándose de empresas que captan ahorros del público o empresas de seguros que presentan riesgos relevantes e inminentes, sólo se requiere el control previo de la SBS.

18) En los casos de operaciones de concentración a realizarse vía Oferta Pública de Adquisición (“OPA”), se requerirá previamente el pronunciamiento del INDECOPI antes de iniciar el procedimiento respectivo en la SMV. Igual para el caso de OPA posterior.

19) El DU 013 entrará en vigencia recién en un plazo de nueve (9) meses, contado a partir del 20 de noviembre (es decir, entrará en vigor el 20 de agosto de 2020); y se mantendrá vigente por cinco años.

20) El Ministerio de Economía y Finanzas elaborará y publicará el reglamento del DU 013 en un plazo de seis meses contado desde el 19 de noviembre.

21) Con respecto a los procedimientos de control previo en trámite bajo la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico iniciados con anterioridad a la vigencia del DU 013, estos continuarán bajo las reglas de la Ley Nº 26876 hasta su culminación.

22) Finalmente, el DU 013 deroga la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, con su entrada en vigencia, con excepción del artículo 13 que modificó el artículo 122 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas.

Para mayor información sobre el DU 013, su ámbito de aplicación, alcances y excepciones, puede contactar a nuestros especialistas del área de Corporativo.