El pasado mes de abril de 2019, el asistente del Fiscal General de la División Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (el “DOJ”), Brian Benczkowski, anunció la nueva actualización de la Guía de Evaluación de Programas de Cumplimento Corporativo para los fiscales que adelantan procesos por crímenes de “cuello blanco”. La actualización, que se une a aquellas realizadas en marzo, julio y octubre de 2018, busca promover la predictibilidad y la transparencia en este tipo de casos. De esta manera, la actualización busca aclarar los beneficios que pueden obtener las compañías que implementen programas de cumplimiento corporativo robustos y eficientes en las investigaciones adelantadas por tal autoridad.
1. Objetivo
La guía, que se presenta como una versión actualizada de su predecesora, busca dar a conocer los beneficios que pueden obtener las compañías cuando se implementan programas de cumplimiento efectivos. La guía actualizada está estructurada alrededor de tres preguntas fundamentales relacionadas con el diseño, implementación y funcionamiento de un programa de cumplimiento:
1.1. ¿El programa de cumplimiento corporativo está bien diseñado?
Los fiscales deben evaluar la “exhaustividad” del programa de cumplimiento. En ese sentido, los fiscales deben evaluar si el diseño del programa es adecuado para lograr una mayor efectividad en materia de prevención y detección de actos de corrupción por parte de los empleados y poder determinar si la gerencia de una compañía está haciendo cumplir efectivamente el programa. Por otra parte, debe haber un mensaje claro que garantice la no tolerancia de actos de corrupción y finalmente, debe existir una armonía entre el programa de cumplimento y la operación y ambiente laboral de la compañía.
Los fiscales deberán considerar los siguientes puntos dentro del programa de cumplimiento, a saber: (i) la evaluación del riesgo; (ii) las políticas y procedimientos; (iii) las capacitaciones y comunicaciones; (iv) la confidencialidad en los reportes y en la investigación de los procesos; (v) la relaciones con terceros; y (vi) las disposiciones relativas a fusiones y adquisiciones.
1.2. ¿el programa de cumplimiento corporativo se implementa de manera efectiva?
Los fiscales deben evaluar si la implementación del programa de cumplimiento es laxa o inefectiva. Así mismo, los fiscales deben considerar los siguientes puntos para determinar si el programa de cumplimiento puede considerarse como un “programa de papel” o si fue “implementado, revisado y socializado.” (i) compromiso por parte de la alta y media gerencia, (ii) autonomía y recursos, e (iii) incentivos y medidas disciplinarias.
1.3. ¿el programa de cumplimiento corporativo funciona en la práctica?
Los fiscales deben evaluar la idoneidad y efectividad del programa de cumplimiento de las compañías al momento en que se realizó el acto de corrupción, así como al momento en el que se impone una sentencia o resolución. Los fiscales tienen que considerar lo siguiente: (i) continuo mejoramiento, evaluación periódica, y revisión, (ii) investigación del acto corrupto, y (iii) análisis y remediación de cualquier acto de corrupción detectado.
A través de estas preguntas y la actualización misma de la guía, los fiscales pueden determinar la correcta: (i) sentencia o acusación; (ii) multa pecuniaria, si la hay; y (iii) obligaciones de cumplimiento contenidas en cualquier sentencia penal corporativa (p.ej. obligaciones de monitoreo o reporte).
Así mismo, la guía actualizada por el DOJ establece en su contenido una serie de categorías y preguntas claves a través de las cuales, los fiscales pueden evaluar aquellos aspectos que debieron considerar las compañías en la implementación de sus respectivos programas de cumplimiento. Dentro de tales criterios, la guía actualizada establece la necesidad de actualizar los programas de cumplimiento, especialmente, para incorporar las “lecciones aprendidas” en el pasado dentro del respectivo programa de cumplimiento. Así mismo incluye, como criterio para evaluar por los fiscales, la toma de decisiones basadas en datos estadísticos, en específico, para determinar cómo la información o indicadores disponibles en las bases de datos de la compañía repercutieron en el programa de cumplimiento de la misma.
Efectivamente, a través de la inclusión de estos dos parámetros de evaluación, el DOJ busca, por un lado, hacer de la inclusión de las “lecciones aprendidas” un criterio para la construcción y evaluación de los programas de cumplimiento en las compañías, y del otro, hacer que, la toma de decisiones basadas en datos estadísticos sea un criterio fundamental al momento de evaluar qué tan efectivo es un programa de cumplimiento de una compañía de acuerdo con su perfil específico. Ahora bien, la conservación de la información, la revisión y medición periódica de los programas de cumplimiento, y en general, la evaluación de cómo se toman las decisiones de manera informada y sustentada y con base en los datos estadísticos de la compañía, se establecen como importantes criterios a ser tenidos en cuenta por los fiscales en su evaluación respectiva.
2. ¿Cuál es el mensaje?
Ahora bien, el DOJ envía un claro mensaje a la comunidad, concretamente, informando que la buena estructuración de los programas de cumplimiento corporativo puede tener un impacto en las decisiones, especialmente, en el alcance de las sanciones y obligaciones de cumplimiento impuestas en cualquier sentencia corporativa.
Por su parte, en su comunicado, Benczkowski anunció que la implementación de programas de cumplimiento constituye una condición previa de elegibilidad para acceder a la Política de Cumplimiento Corporativo de la FCPA[1] (la “Política”). Bajo esta Política[2], para ser acreedor de los beneficios allí contenidos, cuyo propósito es proporcionar reducciones en las sanciones en aquellos casos donde ha habido una revelación voluntaria, cooperación y remediación a tiempo y de manera adecuada, la implementación de un programa de cumplimiento es un factor clave a ser considerado por los fiscales.
En conclusión, la nueva actualización llega a complementar, en específico a través de la inclusión de nuevos criterios de evaluación por parte de los fiscales, la guía que ha servido durante años a la autoridad competente para evaluar si los programas de cumplimiento implementados en las compañías son adecuados o inadecuados. La guía actualizada ayudará a las compañías en los eventos en los que se adelante una investigación por parte del DOJ, y aún más importante, es la oportunidad para mejorar y revisar los programas de cumplimiento de las mismas.
[1] Ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero expedida en EEUU en 1977
[2] Ver literal (c), artículo 3 de la FCPA Corporate Enforcement Policy Section.
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