Las cláusulas de cambio de control en el marco de la libre negociabilidad de las acciones

Es común que en los contratos estatales de tracto sucesivo se pacte la obligación para el contratante de solicitar autorización previa por parte de la entidad estatal en caso de que haya un cambio de control accionarial (cláusula de cambio de control). Ahora bien, es importante analizar la validez de estas cláusulas a la luz de la normatividad comercial.

Así, es importante resaltar que el artículo 379 del Código de Comercio menciona como uno de los derechos de los accionistas el de recibir libremente las acciones. Por su parte, el artículo 403 del Código de Comercio establece que las acciones son libremente negociables por regla general, salvo que: (i) se trate de acciones privilegiadas; (ii) se haya pactado el derecho de preferencia sobre ellas; (iii) se trate de acciones de industria no liberadas; o (iv) se trate de acciones gravadas con prenda. Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1258 de 2008 establece la facultad para los accionistas de la sociedad por acciones simplificada de limitar la negociabilidad de las acciones en los estatutos, siempre que no exceda el término de 10 años.

En este sentido, es preciso analizar si a través de un contrato celebrando entre la sociedad y un tercero – como el Estado - se puede restringir la libre negociabilidad de las acciones de dicha sociedad, consagrada en los artículos 379 y 403 del Código de Comercio. Así, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha dejado claro que NO se puede restringir la libre negociabilidad de las acciones vía contractual. En sentencia del 20 de febrero de 2008 estableció: “La libre negociabilidad de las acciones por parte de los socios que integran una sociedad, solamente se encuentra menguada por los precisos límites impuestos en la misma Ley, sin que sea posible que por vía contractual se impongan otras limitaciones no permitidas ni autorizadas legalmente.” [1]

Por su parte, si bien los contratos estatales son, por expresa disposición legal, intuitu personae, el Consejo de Estado[2] ha establecido que dicho carácter únicamente se predica respecto del contratante, más no de sus accionistas. Por este motivo, la única operación que debe sujetarse a autorización previa de la entidad pública es la cesión del contrato, pero no así el cambio de control.

En conclusión, es preciso resaltar entonces que la libre negociabilidad de acciones es inherente al contrato de sociedad. En este sentido, solo la Ley y los estatutos en la S.A.S. pueden limitar este derecho de los accionistas. Por su parte, es preciso resaltar que esta posición ha sido adoptada por el Consejo de Estado, que ha dejado claro que la característica de intiutu personae se predica exclusivamente del contratante y no así de los accionistas de este.

[1] Consejo de Estado – Sección tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

[2] Consejo de Estado – Sección tercera. Sentencia del 7 de febrero de 2002. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.