Nueva ley de financiamiento y nuevos delitos fiscales

La Ley 1943 de 2018 (Ley de Financiamiento), que entró en vigor en diciembre de 2018, fue promulgada con el fin de generar fuentes de financiamiento público adicionales, incrementar el crecimiento económico del país y lograr un recaudo y una distribución eficiente de los recursos. Como parte de la lucha contra la evasión fiscal, la ley introdujo el delito de defraudación o evasión tributaria (artículo 434B, Código Penal) y modificó el ya existente delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (artículo 434A, Código Penal). Esto significa que por primera vez en la historia legal colombiana existe una sanción penal comprensiva que cubre la totalidad de los aspectos de la tributación, y no solo impuestos puntuales.

Estos delitos solo pueden ser cometidos por contribuyentes. Es decir, solo aquellos obligados a declarar o pagar impuestos son los que pueden ser sujetos activos de estas conductas. Esta responsabilidad se transmite a los representantes legales y administradores de aquellos obligados tributarios constituidos como persona jurídica. Igualmente, pueden incurrir en responsabilidad individual de diversa naturaleza los contadores, revisores fiscales y asesores tributarios que promuevan o faciliten la comisión de las conductas de evasión.  

Estos tipos, además, presentan la novedad de que el único facultado para iniciar la acción penal es el Director General de la DIAN, o su delegado o delegados especiales. Lo anterior, implica que en ningún caso la Fiscalía General de la Nación podrá iniciar de oficio la investigación penal. Por la redacción de la versión final del texto legal se puede entender que es deber de la DIAN únicamente iniciar la acción cuando la evasión no corresponda a una interpretación, viable, así considere que la misma sea errada, de la norma tributaria. Este texto, en todo caso, deja un importante espacio a la interpretación, que puede implicar gran libertad de la DIAN a la hora de perseguir interpretaciones de la normatividad tributaria con las que no esté de acuerdo.

En ambos delitos las penas privativas de la libertad y de multa varían según el monto del impuesto o del activo o pasivo evadido y se podrían clasificar en evasiones leves, moderadas o graves, que dependiendo de su gravedad tendrá consecuencias distintas, tal y como se evidencia en las siguientes tablas:

Tal vez la modificación legal de mayor relevancia es la modificación en el régimen de terminación anticipada del proceso penal por pago de los impuestos adeudados. En primer orden, se zanja una discusión teórica que existía respecto de la formulación anterior del delito, ya que se aclara que para que se dé la terminación anticipada, se debe pagar el impuesto, los intereses y las multas correspondientes. Esto no era claro anteriormente. En segundo orden, se elimina la posibilidad de terminación anticipada del proceso penal de forma favorable por pago en el caso de evasiones que superen 8.500 SMLMV. Para estos casos se entiende que la persecución penal debe buscar la imposición de sanciones penitenciarias inclusive si el contribuyente salda sus deudas con el fisco.

Adicionalmente a las modificaciones legales, que expanden el ámbito de persecución penal de la evasión tributaria, la Ley de Financiamiento crea nuevas unidades especializadas en la Fiscalía General de la Nación, dedicadas únicamente a la persecución de la evasión tributaria. Con esta modificación orgánica se garantiza el incremento en la persecución penal de este tipo de conductas.

Del nuevo texto legal se generan múltiples cuestionamientos de rango constitucional, que deberán ser saldados en los próximos meses y años. Lo que es cierto en el momento, es que los nuevos tipos existen, y rigen para el ejercicio fiscal 2019. Esto implica necesidades de análisis penal de las estrategias de planificación tributaria que se adopten para dicho ejercicio, y el entendimiento que la interacción con la autoridad tributaria es una actividad colectiva, en la que, si una sola de las partes actúa de forma inadecuada, todos aquellos involucrados en la presentación y pago de impuestos de un obligado pueden resultar incursos en una investigación penal.