Acabar con el déficit de competencia en las licitaciones públicas, un nuevo reto para la CNMC

Post jurídico

14/06/2016

Álvaro San Felipe

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ultima la elaboración de una guía de conducta para las Administraciones Públicas que tendrá como fin prevenir la comisión de irregularidades en el ámbito de la contratación del Estado.

Según la información publicada por algunos medios de comunicación a principios de mayo, la CNMC está llevando a cabo contactos con los principales departamentos ministeriales y órganos oficiales de contratación con el fin de determinar un plan de actuación para corregir las deficiencias que, a juicio de este órgano supervisor, se advierten en el sistema de licitación pública en nuestro país.

Esta estrategia se basaría en el empleo de una serie de herramientas para contribuir, de un lado, a un mejor diseño de las licitaciones y, de otro lado, a la detección y evitación de aquellas prácticas o estrategias de las empresas licitadoras susceptibles de vulnerar la libre competencia.
No es la primera vez que la CNMC dirige su atención al ámbito de la contratación pública, pues ya en el mes de febrero de 2015 publicó un exhaustivo documento de análisis del sector en España, en el que reflejó sus principales deficiencias, así como las oportunidades de mejora de los niveles de transparencia y competencia en este campo.

La contratación pública tiene un importante peso cuantitativo en la economía española, en la que representa en torno a un 18,5% de su PIB, pero, además, tiene una evidente importancia cualitativa en cuanto que constituye un instrumento esencial para la garantía de la eficiencia de las Administraciones Públicas y el adecuado servicio a los ciudadanos. Desde esta perspectiva, es evidente que las mejoras en la transparencia y la publicidad de los procesos, así como la eliminación de las barreras de acceso a determinados contratos o actividades, contribuyen a optimizar el uso de los recursos públicos y la calidad de las prestaciones que el servicio público recibe.

Precisamente por ello, en su informe de 2015, la CNMC puso de manifiesto la existencia de prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia y de algunas deficiencias estructurales en los procesos de licitación que gestionan las distintas entidades de nuestras múltiples Administraciones Públicas, que, sin duda, pueden corregirse con la simplificación de cargas administrativas, la homogeneización de trámites y una apuesta decidida por la transparencia, lo que redundará en beneficio de los licitadores, de la propia Administración, y, desde luego, del contribuyente.

En este sentido, una de las principales medidas que la CNMC proponía era la mejora de la formación de órganos administrativos y supervisores en materia de contratación, y a este objeto responde la elaboración, ahora en curso, de una guía de conducta dirigida a los funcionarios y empleados públicos responsables del diseño, elaboración y ejecución de los contratos públicos, para dotar a éstos de los instrumentos necesarios para evitar cualquier actuación fraudulenta o distorsionadora de la competencia que pueda generar un sobrecoste económico, en detrimento del interés general que reside en que la adjudicación se verifique a favor de la oferta económicamente más ventajosa.

Uno de los elementos principales de esta guía será la inclusión de un listado de indicios encaminados a la identificación de prácticas irregulares en concursos públicos, y ello complementado con facilidades para que los empleados públicos puedan perseguir estas actuaciones en línea con los modernos modelos de compliance implantados en las empresas, como, por ejemplo, la habilitación de un buzón de denuncias, o la garantía de confidencialidad de las investigaciones que se cursen.

La identificación de estas prácticas irregulares es esencial para poder evitarlas, y por ello, la guía recogerá también un listado de situaciones sospechosas de falsear la competencia, que en muchos casos son indicios ya consagrados por la práctica de la CNMC, tales como las similitudes entre ofertas de distintos licitadores, la presencia de un número reducido de oferentes, o la constitución de uniones temporales de empresas entre licitadores sin justificación, entre otras.

Por otra parte, la guía recogerá un conjunto de recomendaciones preventivas muy diversas, que, en línea con las demandas del sector, apuestan por el procedimiento abierto como mecanismo de aprovisionamiento más eficiente desde el punto de vista económico frente a otras fórmulas de contratación como las encomiendas, los convenios de colaboración, la subcontratación, o los acuerdos marco, que restringen la entrada de licitadores nuevos.

La guía podría incluir otra serie de recomendaciones tales como la consagración del precio como criterio esencial de valoración de ofertas, o la necesidad de que los órganos de contratación reconozcan su mercado de influencia, entre otras.

Con éstas medidas la CNMC busca terminar con las ineficiencias en un sector que representa en torno al 18,5% del PIB, y en el que, según los datos incluidos por el propio supervisor en su Informe de 2015, la ausencia de presión concurrencial puede originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública, lo que a nivel agregado, podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año.

La falta de transparencia y publicidad en la adjudicación de concursos públicos, el escaso rigor en la búsqueda de eficacia y eficiencia, o la existencia de barreras que impiden la competencia efectiva en los mercados, pueden facilitar la existencia de prácticas colusorias que la CNMC, con esta nueva guía, se ha propuesto combatir.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. Este post ha sido elaborado por miembros del departamento de Derecho Público y Sectores Regulados. Para cualquier duda, póngase en contacto con María Guinot.

Si desea recibir periódicamente las publicaciones de Referencias Jurídicas CMS, que analizan y comentan la actualidad legal y jurisprudencial de interés, puede suscribirse a través de este formulario.