Atención a la publicidad encubierta

Eva Cassinello

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto una sanción de más de 100.000 euros a Corporación de Radio y Televisión Española, S.A. (CRTVE) por la comisión de una infracción administrativa grave consistente en la emisión de publicidad encubierta durante el programa La Mañana, emitido en el canal de televisión LA 1.

La recientemente publicada Resolución del Procedimiento Sancionador instruido por la CNMC (SNC/DTSA/023/16/CRTVE) trae causa de la denuncia interpuesta por la Asociación de Usuarios de la Comunicación por considerar éstos que CRTVE había emitido publicidad encubierta al incluir en su programa referencias a la marca y servicios de un gimnasio. Tal conducta está tipificada en el artículo 18 de la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), cuyo apartado segundo prohíbe las comunicaciones comerciales encubiertas.

Debe señalarse, con carácter previo, que el artículo 7.1 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, CRTVE prohíbe de forma expresa los ingresos de publicidad. De este modo, dicho artículo habilita a CRTVE a obtener ingresos en el ejercicio de sus actividades “siempre que los ingresos no procedan de actividades de publicidad o de televenta en cualquiera de sus formas”. Por ello, es de esperar que CRTVE extreme la vigilancia de sus contenidos, máxime cuando el régimen de financiación establecido en la citada Ley ha sido avalado por el TJUE en su reciente Sentencia de 10 de noviembre de 2016 en el asunto C-449/14 P DTS (DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A. contra Comisión Europea), cuyo contenido confirma que su régimen de financiación es compatible con las normas de la Unión en materia de ayudas de Estado.

A pesar de lo expuesto, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC analizó en el procedimiento sancionador de referencia la existencia de contenidos publicitarios que, además, eran susceptibles de inducir al espectador a error en cuanto a su naturaleza en tanto no se advertía del carácter publicitario de la emisión -tal advertencia podría haberse efectuado, por ejemplo, mediante la inserción visible de la palabra publicidad-. Así lo reconoce expresamente el artículo 14 LGCA al referirse a publireportajes, telepromociones y otras formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos que, por las características de su emisión, puedan confundir al espectador sobre su carácter publicitario y que, por tal motivo, “deberá  superponerse, permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la indicación publicidad”.

Por su parte, CRTVE invoca en defensa de su posición el carácter meramente informativo y divulgativo del programa La Mañana, entre cuyos objetivos no se encontraba promocionar los servicios de terceros y, en su caso, del centro deportivo en cuestión. De este modo, CRTVE invocó que el programa se limitó a difundir testimonios de clientes del citado centro deportivo sobre sus experiencias, sin existir al respecto ningún tipo de acuerdo comercial con el centro ni contraprestación derivada de la emisión de los contenidos audiovisuales objeto del procedimiento sancionador. Recuerda también CRTVE que difícilmente podía la referencia al centro deportivo tener carácter publicitario pues tiene expresamente prohibido cualquier ingreso derivado de publicidad

En contestación a tales argumentos, la CNMC invoca en su resolución la definición legal de publicidad encubierta para concluir que sí ha existido una infracción del artículo 18.2 LGCA. Tal definición, incluida en el artículo 2.32 LGCA, define este tipo de publicidad como “La presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio”. De lo expuesto se desprende que la definición no exige que el prestador del servicio perciba contraprestación alguna para considerar que una comunicación comercial es encubierta –criterio compartido por la STJUE de 9 de junio de 2011 de cuyo contenido se deriva que la existencia de una contraprestación no constituye un elemento necesario para determinar el carácter intencional de la publicidad encubierta–.                                               

Finalmente, tras el análisis pormenorizado de las alegaciones de CRTVE, así como del visionado del programa La Mañana, la CNMC ha estimado que concurren todos los elementos del ilícito: presentación de los servicios del gimnasio y propósito publicitario susceptible de inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de la inserción, al no estar el mensaje visiblemente identificado como publicitario. Como resultado, y tras aplicar los criterios de graduación correspondientes, entre otros, la falta de intencionalidad, los beneficios obtenidos por la infracción, la audiencia y duración del programa, la CNMC ha impuesto una multa de 108.771 euros a CRTVE.

Una vez más, la CNMC impone una sanción ejemplificadora para que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual extremen, aún más, la supervisión de los contenidos audiovisuales emitidos en los canales de los que son responsables.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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