Cláusula penal: facultad moderadora de los tribunales

Post jurídico

María Fernández-Daza

Recientemente, en Sentencia de 25 de enero de 2017, el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre la facultad moderadora de los tribunales de las cláusulas penales, esta vez con ocasión de la extinción de un contrato de opción de compra por incumplimiento del mismo.

La cláusula penal, a pesar de ser una de las herramientas contractuales más usadas en el tráfico jurídico, es una figura que ha generado una abundante literatura, dada la variedad en su tipología, sus funciones –sustitutiva y coercitiva– e incluso sus efectos –indemnizatorio, penitencial o punitivo–. Así, en esta ocasión el Alto Tribunal se pronuncia sobre la facultad moderadora de los tribunales en el seno de un incumplimiento de un contrato de opción de compra, haciendo un exhaustivo e interesantísimo análisis de su doctrina a este respecto.
En el caso de autos, habiendo celebrado las partes un contrato de opción de compra de un local arrendado, llegado el día en que el arrendatario debía ejercitar su derecho de opción, tras numerosas prórrogas, dejó caducar su derecho, siguiendo en el goce y uso del local.
Previendo dicha situación, las partes habían establecido una cláusula penal, de suerte que, en caso de no ejercitarse en tiempo y forma el derecho de opción, debía el arrendatario, en el plazo de treinta días, (i) reintegrar la posesión del local, (ii) pagar una indemnización de daños y perjuicios y (iii) en caso de no hacer entrega de lo indicado, pagar una “multa/sanción” al mes.
Caducado el derecho de opción, el arrendatario mantuvo el uso y goce del local, por periodo aproximado de cuatro años, por lo que el arrendador demandaba la restitución posesoria, así como el pago de la indemnización de daños y perjuicios y la multa correspondiente, conforme a la cláusula penal estipulada.

El juzgador se posicionó en primera instancia a favor del arrendador, siguiendo a rajatabla la cláusula penal establecida por las partes. En apelación, la Audiencia Provincial dispone una moderación de la cláusula penal, en la medida que había mediado una serie de prórrogas del derecho de opción y un “incumplimiento (sic, debía decir “cumplimiento”) defectuoso de la obligación”. Recurrida la sentencia en casación, correspondía al Tribunal Supremo determinar si efectivamente cabe moderar una cláusula como ésta.

El interés de la sentencia objeto de análisis radica en el profundo estudio de la doctrina, sentada por el Tribunal Supremo sobre la facultad moderadora de los tribunales de esta debatida figura jurídica. Las principales notas que deben resaltarse sobre dicha doctrina son las que siguen:

  • La facultad moderadora está supeditada al cumplimiento parcial de la obligación por parte del deudor.
  • Debe primar la voluntad de los contratantes, hay un efecto vinculante de la lex privata.
  • No podrá aplicarse la facultad moderadora en el supuesto en que se produce exactamente la misma infracción que se estipuló.
  • En concreto, respecto de las cláusulas penales moratorias, dispone que: “no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado”.

Ello refleja una tendencia visiblemente restrictiva a la facultad moderadora de la pena por los tribunales, y en todo caso, sujeta a un cumplimiento parcial de la obligación. La sentencia menciona una sentencia de Pleno –STS 999/2011– en la que se concluye “la imposibilidad de moderar las penas moratorias”.

En el caso de autos, basa el TS su ratio decidendi en un análisis bifásico de las cláusulas penales: (i) ex ante, mediante el análisis de la validez de las mismas; (ii) ex post, mediante el análisis de las concretas consecuencias y daños irrogados al acreedor.

Una aplicación justificada de esta facultad requiere que la diferencia entre el perjuicio causado y la pena pactada sea extraordinariamente elevada, debido a un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, pues en tal supuesto quiebra la congruencia con la voluntad de los contratantes.

Eso sí, recae la carga de la prueba sobre el deudor. Y ello precisamente lleva a que el Tribunal Supremo niegue esta facultad en el presente caso, pues entiende que no ha existido prueba por parte del deudor de que lo pactado resulte extraordinariamente más elevado que el daño efectivamente causado.

A la luz de lo expuesto, se puede concluir que el Tribunal Supremo mira con recelo la facultad moderadora de la pena por los tribunales, debiendo primar el principio pacta sunt servanda y la voluntad de las partes. Para que haya lugar a la moderación: (i) el deudor debe haber cumplido parcialmente su obligación; (ii) la cláusula no puede prever su aplicación en la infracción cometida o el cumplimiento tardío (iii) debe existir una diferencia extraordinaria o desorbitante entre la pena y el perjuicio causado y (iv) la carga de la prueba de dicha diferencia recae en el deudor. Sólo entonces procederá aplicar dicha facultad concedida a los órganos jurisdiccionales.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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