Dos en uno del TS: ¿se puede asesorar fiscalmente y auditar a la vez? ¿son válidas las dietas fijas por consejo sin máximo estatutario?

Post jurídico

José Luis Rodríguez

El Tribunal Supremo en su sentencia 100/2018, de 28 de febrero afirma que es compatible prestar servicios de auditoría y asesoría fiscal a la misma sociedad sin que ello afecte a la independencia del auditor, y mantiene, con respecto a la retribución de administradores, que la determinación de un importe fijo a modo de dietas por la asistencia a cada reunión del consejo cumple con el principio de determinación, aunque en los estatutos no se fije un máximo por este concepto.

El TS resuelve un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación interpuesto contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander. Esta Sentencia anulaba la resolución de primera instancia, de impugnación de dos acuerdos sociales sobre asuntos distintos, de los que nos ocupamos a continuación.

El primero de ellos es un acuerdo de nombramiento de auditor, en el que se designaba a una sociedad del grupo del asesor fiscal de la sociedad (que compartía con éste locales, administración, correo, etc.). La Audiencia provincial argumenta que al pertenecer al mismo grupo el asesor fiscal y el auditor, ambos papeles materialmente girarían en torno a la misma persona, afectando a su independencia.

El TS resuelve en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal concluyendo, en los que nos concierne, que asesorar fiscalmente no implica necesariamente participar en la elaboración de los estados contables, y por lo tanto quien alegue tal grado de implicación en la contabilidad por parte del asesor fiscal debe probarlo adecuadamente.

Resolviendo el recurso de casación, el TS expone que la auditoría de cuentas y la prestación de asesoramiento fiscal no son actividades per se incompatibles. Nuestro régimen legal de auditoría de cuentas prevé un sistema mixto de incompatibilidades, con una clausula general de incompatibilidad, y una serie de supuestos concretos de incompatibilidades, que no son absolutos. Entre estos no se encuentra específicamente la asesoría fiscal (artículos 12 y 13 del antiguo Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, que son los actuales artículos 14 y 16 de la actual Ley de Auditoría de Cuentas). En conclusión, la normativa no contiene una prohibición absoluta de la prestación de servicios de asesoría fiscal con la auditoría de cuentas.

Para determinar la incompatibilidad entre ambas actividades habría que acudir a la cláusula general, estudiando las circunstancias particulares de cada caso. A tal efecto se deben examinar los motivos más frecuentes que pueden provocar la incompatibilidad entre ambas prestaciones, que son el peligro de auto revisión (que la empresa auditora evalúe unas cuentas que ha ayudado a preparar, menoscabando el principio de escepticismo profesional), la dependencia excesiva del auditor respecto del cliente, y la remuneración desproporcionada por la asesoría fiscal como retribución contingente de la auditoría. En este caso, el TS no aprecia ninguna de tales circunstancias, y anula la decisión de la Audiencia Provincial, declarando ajustado a derecho el acuerdo que designaba como auditor a una sociedad del mismo grupo de la sociedad que le prestó servicios de asesoría fiscal.

El segundo de los acuerdos que se impugna se refiere a la retribución de administradores. La Audiencia Provincial sostenía que fijar un importe en concepto de dietas de asistencia a las sesiones del consejo, sin fijar un límite máximo a estas, deja al arbitrio de los administradores su determinación, ya que ésta dependería exclusivamente de la voluntad de los administradores de convocar las reuniones del consejo. Cuando el número de reuniones convocadas se incrementara de forma excesiva e indiscriminada, se elevaría, con ello, la remuneración a satisfacer.

El TS aprecia el motivo de la impugnación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial por aplicación indebida del artículo 217 LSC. El TS considera que el acuerdo que fija un importe por la asistencia a cada reunión del consejo no es en ningún caso indeterminado, puesto que el concepto retributivo “dietas de asistencia” se corresponde lógicamente con la fijación de un importe fijo por la asistencia a cada reunión. La impugnación del acuerdo no puede basarse en la prevención ante el riesgo de un uso abusivo por los administradores (al quedar a su arbitrio la convocatoria de las reuniones), puesto que el ordenamiento societario ya contiene una protección contra el uso abusivo de las reuniones del consejo, que es la acción social de responsabilidad por infracción de los deberes de los administradores.

La obligación de fijar un importe máximo retributivo no estaba en vigor en la fecha de los acuerdos impugnados, pero en cualquier caso ésta aplica a la retribución en general, y no a cada concepto retributivo en particular. Por ello, no se puede tachar de indeterminado un acuerdo que fija una cuantía por la asistencia a cada reunión del consejo sin fijar un límite de reuniones o una cuantía máxima por este concepto.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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