El TJUE resuelve que un acuerdo transaccional entre la administración y un contratista no puede implicar una modificación esencial del contrato

POST JURÍDICO

María Torres

Hasta ahora, conocemos la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se opone a cualquier modificación sustancial de un contrato del sector público, ya que la alteración de las condiciones esenciales iniciales del contrato con el sector público requeriría de una nueva licitación.

Recientemente, el TJUE ha dado un paso más, en su Sentencia de 7 de septiembre de 2016, y ha precisado que no cabe solucionar un conflicto entre el órgano de contratación y el empresario adjudicatario mediante un acuerdo transaccional, si este acuerdo supone una modificación sustancial del contrato, ya que requeriría de la apertura de un nuevo procedimiento de licitación.

La Sentencia resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Højesteret (Tribunal Supremo de Dinamarca) relativa a la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Establece el citado precepto que “Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia”.

El origen del litigio del que trae causa la Sentencia se remonta al año 2007, cuando el Estado danés abrió un procedimiento de adjudicación de un contrato público para el suministro de un sistema global de comunicaciones común a todos los servicios de emergencia.

Una vez adjudicado el contrato, surgieron una serie de dificultades que pusieron de manifiesto la imposibilidad de ejecutarlo tal como estaba previsto.

Para solucionar el conflicto surgido, el poder adjudicador y la adjudicataria alcanzaron un acuerdo en virtud del cual quedaba establecido, entre otros extremos, que el contrato se limitaría al suministro de un sistema de comunicaciones por radio para los cuerpos de policía regionales (en lugar del sistema global que contemplaba el contrato inicial). Asimismo, las partes convinieron que ambas renunciarían a cualquier derecho derivado del contrato inicial que no figurase en el acuerdo transaccional.

Frente a esta modificación del contrato, se interpuso recurso ante el Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratación pública de Dinamarca) por parte de una empresa que no había participado en el procedimiento de licitación inicial. Consideraba esta empresa que el acuerdo transaccional suponía una modificación sustancial del contrato inicial, tanto en relación con su objeto, como respecto de su importe (significativamente menor tras la modificación). En estas circunstancias, la falta de celebración de un nuevo procedimiento de adjudicación en relación con el contrato modificado implicaba, a su juicio, una vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación y de la obligación de transparencia.

Este recurso fue desestimado. Frente a ello, la empresa en cuestión interpuso recurso judicial que resultó igualmente desestimado, recurriéndose entonces ante el Højesteret (Tribunal Supremo), que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2004/18.

En concreto, se cuestiona si el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia enunciados en el citado precepto implican que un poder adjudicador, una vez adjudicado un contrato público, no puede introducir en él una modificación sustancial sin organizar una nueva licitación, ni siquiera en el supuesto en que tal modificación constituya, objetivamente, un compromiso que pretende poner fin al conflicto surgido entre ambas partes como consecuencia de las dificultades de ejecución del contrato.

En este sentido, afirma el Tribunal de Justicia que no es posible introducir una modificación sustancial en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre poder adjudicador y adjudicataria, toda vez que ello requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato modificado, en aplicación de los principios de igualdad de trato y de no discriminación y la consiguiente obligación de transparencia

Este pronunciamiento deja la duda acerca de la legalidad de los requilibrios económico financieros en el contrato, derivados de fuerza mayor o factum principis, cuando supongan una alteración sustancial de las condiciones iniciales del contrato.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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