El derecho de la competencia como límite a los arbitrajes internacionales inversor-estado

Aida Oviedo y Daniel Arribas

La Comisión Europea califica como “ayuda de estado” el régimen de primas a las renovables resultante del Real Decreto 413/2014. Por tanto, cualquier compensación que los Tribunales de Arbitraje impongan a España por modificaciones que introdujo el sistema no podrá abonarse directamente a los inversores afectados, si no que deberá someterse al análisis previo de la Comisión Europea.

El pasado 10 de noviembre, la Comisión Europea emitió su decisión sobre la compatibilidad con el mercado interior del régimen retributivo específico de las energías renovables establecido por el RD 413/2014, de 6 de junio, que regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que son incompatibles con el mercado interior las ayudas estatales que falseen la competencia beneficiando a algunas determinadas empresas o producciones, aunque prevé también determinadas excepciones. Cuando un Estado miembro pretenda implementar un sistema de ayudas que pueda calificarse como ayudas estatales, deberá informar previamente a la Comisión para que ésta evalúe su compatibilidad o no con el mercado interior. No realizar esta comunicación convierte, de facto, a las ayudas en ayudas ilegales, si bien el Estado no deberá recuperarlas si posteriormente la Comisión declara su compatibilidad con el mercado interior.

El gobierno español comunicó a la Comisión el régimen retributivo específico del RD 413/2014 en diciembre de 2014, después de su implementación en julio de ese mismo año. Ahora, la Comisión emite su decisión en la que analiza si este régimen puede considerarse una ayuda de estado y, en tal caso, si es compatible con el mercado interior.

En primer lugar, la Comisión confirma que nos encontramos ante una ayuda de estado al cumplirse los requisitos a tal efecto: (i) supone financiación procedente de fondos públicos; (ii) es un sistema selectivo, por cuanto no se aplica a cualquier generador de electricidad, si no únicamente a aquellos que lo hacen a partir de fuentes renovables, cogeneración o residuos; (iii) supone una ventaja para las compañías con respecto a la retribución que recibirían normalmente en el mercado; y (iv) es apta para distorsionar la competencia entre los Estados miembros, ya que la electricidad es un bien sujeto a comercialización entre Estados.

Una vez sentado esto, la Comisión declara que dicha ayuda sería ilegal, pues el sistema se implementó antes de su evaluación y, en su caso, autorización. No obstante, la decisión no ordena la recuperación de las ayudas, al considerar que se trata de un sistema compatible con el mercado interior, pues contribuye a cumplir, de forma proporcionada, con los objetivos de la Unión Europea en materia de energías renovables.

Para llegar a esta conclusión, la decisión analiza las ayudas recibidas por los inversores a lo largo de toda la vida útil de las infraestructuras de generación, lo que implica que toma en consideración los pagos que recibieron las infraestructuras que ya existían de forma previa a este régimen retributivo en base a los regímenes anteriores, resultantes de los Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008.

La decisión de la Comisión genera seguridad para los inversores afectados por el cambio de normativa, por cuanto no tendrán que devolver las ayudas que han recibido al amparo del RD 413/2014, si bien no se pronuncia expresamente sobre los regímenes anteriores.

Esta decisión también afecta a las reclamaciones recibidas por España ante los tribunales internacionales de arbitraje de parte de los inversores (muchos de ellos de otros Estados miembros) sujetos al régimen de primas anterior. Estos inversores, como consecuencia de la implementación del nuevo RD 413/2014, habían visto reducidas sus primas y, por tanto, reclamaban la diferencia argumentando una violación de los principios generales de seguridad jurídica y legítimas expectativas. Estas reclamaciones se amparaban en la protección de inversiones extranjeras establecida por la Carta de la Energía.

Pues bien, en su decisión, la Comisión considera que cualquier disposición que prevea el arbitraje inversor-Estado entre dos Estados miembros es contraria al derecho de la Unión Europea, manifestando que este tipo de disputas deberán resolverse por los tribunales de la Unión Europea. A estos efectos, la Comisión considera que el Derecho de la Unión prevalece en las relaciones entre un Estado miembro y los inversores de otro Estado miembro por encima de la Carta de la Energía, por lo que cabe someterse a los tribunales de la Unión Europea y no al arbitraje al que se refiere dicha Carta.

Como consecuencia de lo anterior, la Comisión considera que España no puede abonar directamente las compensaciones a inversores de otro Estado miembro que dictaminen los tribunales de arbitraje (alude explícitamente al laudo del CIADI en el asunto Eiser vs. España, único hasta la fecha en el que se sanciona a España por este motivo), pues el pago que se realizase en virtud del laudo arbitral sería también una ayuda de estado. Por tanto, según la Comisión, de forma previa a su abono, esas compensaciones deberían notificarse, una a una, a dicho órgano, quien evaluará su compatibilidad o no con el mercado interior.

La decisión de la Comisión supone un fuerte espaldarazo a la posición fijada por España frente a los inversores de otro Estado miembro, más aún cuando manifiesta que una ayuda de estado ilegal no puede generar legítimas expectativas y que no existe un derecho como tal a recibir ayudas de estado, siendo potestad del estado poner fin a un sistema de ayudas cuando lo considere oportuno.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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