El nuevo régimen de compliance frente a las prohibiciones de contratar del sector público

Artículo publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi nº 929 | Abril 2017

Jaime Almenar

Las prohibiciones de contratar han sido tradicionalmente uno de los grandes temores de los licitadores en la contratación pública, ya que suponen la exclusión del licitador del mercado de la contratación pública, en función del alcance de la prohibición.

  • El modelo de la Directiva sobre contratación pública

Ahora bien, la Directiva 2014/24, sobre contratación pública, ha introducido una importante novedad en esta materia, al permitir que los licitadores que hayan de quedar excluidos del procedimiento de selección por haber incurrido en una prohibición de contratar, puedan acabar participando igualmente, salvo que se trate de la exclusión por incumplimiento de las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social, si demuestran su fiabilidad como contratistas. Se trata de un nuevo régimen de compliance que habilita a los licitadores para subsanar, ex post, las prohibiciones de contratar en las que incurran.

El artículo 57.6 de la Directiva 2014/24 reconoce el derecho de los licitadores a justificar que han adoptado las medidas suficientes para demostrar su fiabilidad, a pesar de la concurrencia de la causa de exclusión. En concreto, deberán acreditar (i) el pago o el compromiso de pago de las indemnizaciones que se hayan producido por la infracción penal o falta, (ii) que han aclarado exhaustivamente los hechos y circunstancias de la infracción, de manera proactiva, y (iii) que han adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o administrativas.

Llama la atención que se entienda justificada la fiabilidad del licitador con el pago de las indemnizaciones que correspondan, sin tener en cuenta las eventuales sanciones, así como el hecho de que el mero compromiso de pago se equipare al pago de las indemnizaciones.

La adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal concretas apropiadas para evitar nuevas infracciones supone la necesaria adopción de un sistema de compliance ex post, reactivo, que, a la vista de las faltas cometidas, considere soluciones proporcionadas que puedan impedir la reiteración de la falta.

La Directiva 2014/24 no desarrolla el modelo de compliance para aquellos supuestos de exclusiones que no consisten en una infracción penal o falta, aunque podemos entender que el concepto de falta incluye, de manera amplia, no sólo cualquier infracción administrativa, sino cualquier incumplimiento administrativo de los que da lugar a la exclusión de la licitación.

La decisión sobre la fiabilidad del contratista debe ser adoptada por el órgano de contratación, puesto que la Directiva 2014/24 reserva la decisión sobre la fiabilidad del contratista a los mismos poderes adjudicadores.

  • Su aplicación en el Derecho español

En mi opinión, aunque el apartado 7 del artículo 56 de la Directiva contempla el posible desarrollo por cada Estado miembro, este modelo es claro, preciso, incondicionado, y no requiere de medidas nacionales complementarias, por lo que cualquier empresario sometido a una prohibición de contratar podría invocar el efecto directo de la norma comunitaria desde la fecha en que debió ser transpuesta, el 18 de abril de 2016 (Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de febrero de 1963 (asunto 26/62, Van Gend & Loos).

Actualmente, se encuentra en el Congreso de los Diputados un proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que recoge este modelo de compliance en su artículo 72.5.

Este modelo sólo se aplicaría a los casos en que la prohibición de contratar no sea susceptible de apreciación automática por el órgano de contratación, como un trámite adicional dentro del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar, aunque puede dar lugar a la revisión de la declaración, si las medidas de compliance se adoptan con posterioridad a la declaración.

Sin embargo, esta previsión lleva a incumplir el artículo 57.6 de la Directiva, porque no permite al licitador exonerarse de la prohibición en los casos en que la prohibición sea apreciable automáticamente sin necesidad de declaración (como ocurre con los supuestos de concurso o cuando haya condena por delito fiscal que se pronuncie sobre el alcance y duración de la exclusión), y priva al órgano de contratación (salvo que sea competente para declarar la prohibición) de la competencia para decidir sobre la fiabilidad del empresario. La decisión debe enmarcarse como un incidente del proceso de licitación, y no como un proceso diferente, tal y como se contempla en el proyecto de ley.

El proyecto de ley se centra en el compliance ante las infracciones penales y administrativas, que debemos entender aplicable, para cualquier supuesto de prohibición de contratar, aunque no conlleve una infracción administrativa. Por lo demás, reproduce la norma comunitaria, aunque exige para la demostración de la fiabilidad no sólo el pago o compromiso de pago de las indemnizaciones, sino también de las multas, lo cual violenta el tenor de la Directiva.

Tal y como se diseña, queda a la completa discreción de la autoridad administrativa la decisión sobre si las medidas adoptadas para evitar la infracción son apropiadas.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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Jaime Almenar
Socio
Madrid