La corrupción entre particulares por el incentivo del fabricante

Post jurídico

07/06/2016

Manuel Sánchez-Puelles y Jorge Martínez

En ciertos sectores económicos, es práctica habitual que el fabricante entregue incentivos a los empleados de los comercios que venden sus productos, como estrategia para incrementar las ventas. Esta conducta, bajo determinadas circunstancias, podría incardinarse en el tipo penal de corrupción entre particulares del 286 bis del Código Penal.

El uso de incentivos al personal comercial está social y económicamente aceptado, configurándose como una medida dinamizadora de la actividad empresarial que favorece tanto al equipo comercial como al empresario; éste ve incrementado el volumen de ventas de su negocio, a la vez que su equipo comercial obtiene una recompensa por alcanzar los objetivos marcados.

Sin embargo, en ciertos sectores, la operativa no es tan sencilla, interviniendo en la creación de incentivos el fabricante del producto, como tercer participante, mediante la entrega de beneficios a los empleados de sus distribuidores.

En este supuesto, si el sistema de incentivos propuesto por el fabricante supone la entrega o aceptación de un beneficio o ventaja no justificado, como contraprestación para favorecer indebidamente al fabricante frente a otros competidores en la venta de sus mercancías, podríamos encontrarnos ante una conducta típica de corrupción entre particulares.

El delito de corrupción entre particulares fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y modificado recientemente por la Ley 1/2015, de 22 de marzo, de reforma del Código Penal. Dada su limitada trayectoria en nuestra legislación, no se dispone aún de un cuerpo jurisprudencial suficiente que haya abordado muchos de los supuestos de hecho que, por la amplitud de esta figura delictiva, podrían incardinarse en el tipo penal.

Por el contrario, la doctrina sí ha planteado activamente el desarrollo dogmático de este tipo delictivo, así como de aquellos supuestos de hecho que podrían, o no, ser considerados como delito. Gran parte de este análisis dogmático ha venido instruido por aquellos países de nuestro entorno, como Francia, Italia o Alemania, en los que el delito de corrupción entre particulares goza de una mayor tradición.

En lo que respecta al análisis dogmático de este delito en España, desde el año 2010 se han ido consolidando diversas posiciones que, coincidiendo en lo esencial, discrepan fundamentalmente en la interpretación de algunos elementos del tipo.

Es aceptado de forma generalizada por la doctrina, sin duda por la redacción que inicialmente fue dada al tipo penal en 2010, que el "beneficio o ventaja no justificados" y el "favorecimiento indebido", serán tales cuando quepa apreciarse un incumplimiento de las obligaciones de aquellas personas que –retomando nuestro supuesto de hecho- han participado en el sistema de incentivos.

El núcleo del debate dogmático se encuentra en el tipo de obligaciones cuyo incumplimiento resulta penalmente relevante. A tales efectos, se considera la existencia de dos tipos de las obligaciones:

i. "ad extra", relativas al comportamiento responsable en el mercado, tanto del empleado como del productor, desde el punto de vista del respeto a las normas administrativas de defensa de la competencia y de competencia leal; y
ii. "ad intra", relativas a los deberes de lealtad del empleado que recibe el incentivo, frente a su empleador o principal.

Una parte de la doctrina sostiene que el bien jurídico protegido por el delito de corrupción entre particulares es exclusivamente la competencia leal y justa, con lo que la infracción de las obligaciones “ad extra” sería suficiente desde el punto de vista del delito aquí analizado. Por el contrario, otros autores exigen, además de una afectación a la competencia, que la conducta del empleado que recibe el incentivo sea susceptible de provocar a su empleador un perjuicio económico, o bien que transgreda las obligaciones establecidas en la relación interna con su principal.

Sobre la base de unas y otras posturas dogmáticas, interpretando el precepto desde un punto de vista conservador, y en ausencia de un criterio jurisprudencial que sirva de referencia interpretativa, el plan de incentivos diseñado por el productor debería asegurar, para eludir en lo posible el riesgo de corrupción entre particulares, al menos los siguientes extremos:

  • Que, antes de ejecutar el plan de incentivos diseñado, se cuente con el conocimiento y consentimiento expreso del distribuidor de los productos, quién habrá de aceptar que sus empleados -equipo comercial- participen en este sistema.
  • Que las características fundamentales de cualquier sistema de incentivos, como su duración, cuantía o relevancia, no afecten o pongan en riesgo el régimen de competencia en general, ni puedan tener un efecto de exclusión de los competidores del productor en el mercado.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. Este post ha sido elaborado por miembros del departamento de Derecho Procesal. Para cualquier duda, póngase en contacto con Carlos Aguilar.

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