La supervisión de la separación de actividades en el sector eléctrico español

Post jurídico

29/02/2016

María Guinot y Carlos Tallón

Este post pretende poner el foco sobre las implicaciones de la obligación de separación de actividades de las compañías eléctricas que operan en España y, en particular, analizar quiénes son los encargados de supervisar su cumplimiento.

El correcto funcionamiento del sector eléctrico como sistema de carácter técnico y como mercado económico de vital importancia y magnitud, requiere, como es de rigor, de la adecuada coordinación de las actividades que en él se desarrollan. A saber: la producción y comercialización de energía eléctrica (actividades liberalizadas) y la operación del sistema, transporte y distribución de energía eléctrica (actividades reguladas). En este sentido, resulta necesario asegurar que el desarrollo de las actividades sometidas a regulación no interfiera en aquellas sometidas a competencia y que ello pueda distorsionar los mercados, más aún si cabe si tenemos en cuenta que estas se caracterizan por atribuir derechos especiales o exclusivos, lo que conduce a un sistema técnico de monopolio natural. Y viceversa, pues el desarrollo de actividades en régimen de libre competencia no debe poner en peligro o condicionar la prestación de actividades sujetas a regulación por parte de las compañías eléctricas.

Una separación, esta, que ha de ser jurídica (actividades desarrolladas por distintas personas jurídicas), contable (imputación de costes de forma separada) y funcional (medidas aplicables a grupos empresariales verticalmente integrados) y que tiene por objeto garantizar la gestión transparente, no discriminatoria y eficiente del sistema eléctrico.

Como es de suponer, la responsabilidad de la coordinación y supervisión del cumplimiento de estas obligaciones de separación de actividades en el sector eléctrico ha de recaer tanto en las propias compañías eléctricas como sujetos obligados, como en los organismos reguladores.

Así, aquellas sociedades que lleven a cabo actividades reguladas de red deben establecer un código de separación de actividades en el que se expongan las medidas adoptadas por la compañía eléctrica para garantizar el cumplimiento de las obligaciones sobre separación de actividades. Este código viene a establecer obligaciones específicas de los empleados, y su cumplimiento o no debe ser objeto de supervisión y evaluación por la persona u órgano competente designado por la sociedad a tal efecto, el cual deberá actuar de manera independiente, debiendo tener acceso a toda la información del grupo. En definitiva, se da carta blanca a las empresas para la implementación de las obligaciones de separación de actividades que consideren, por lo que cada eléctrica puede adoptar modelos diferenciados de código de conducta y de programas de supervisión, así como de modelo organizativo.

Adicionalmente a ello, las compañías eléctricas deben presentar todos los años (siempre antes del 31 de marzo de cada año) un informe al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a la CNMC que debe ser publicado en el BOE, indicando las medidas específicas adoptadas para lograr el cumplimiento de las obligaciones en materia de separación de actividades.

En este sentido, se establecen medidas para la diferenciación de las sociedades dentro del grupo (como es la inclusión en la denominación social de la referencia a la actividad regulada), medidas organizativas (estructuras organizativas independientes o estructura de poderes independiente) o medidas para la difusión del código de separación de actividades (como lo son el portal del empleado y página web corporativa), así como medidas encaminadas a impedir que las eléctricas se puedan apoyar en su monopolio natural para tratar de beneficiar sus actividades desarrolladas en el libre mercado, debiendo dar acceso a terceros a sus redes.

Pero, ¿es suficiente la necesaria cooperación de las eléctricas en la supervisión de la separación de actividades? No. Adicionalmente, la CNMC, en virtud de su ley de creación, debe ejercer su facultad de supervisión al efecto, adoptando lo establecido por la antigua función 21 de su predecesora, la CNE.

Así, debe constatar que una misma persona jurídica no realiza actividades incompatibles, que las empresas cumplen con la obligación de disponer de un código de conducta e implantan sistemas de supervisión internos, sin olvidar la presentación anual del informe de separación de actividades.

Y, ¿qué sucede si las eléctricas incumplen? No quedarían impunes, ya que la realización de actividades incompatibles infringiendo los requisitos de separación de actividades constituye una infracción muy grave que puede ser castigada con cuantiosas multas, que podrían llegar hasta los 60 millones de euros. Un castigo, sin duda, ejemplar, para aquellas eléctricas que no sepan o quieran separar.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores.

Autores

Maria Guinot
María Guinot
Socio
Madrid
Carlos Tallón Martínez
Madrid
Carlos Tallón