Los convenios de colaboración con sujetos privados en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Post jurídico

José María Pernas

El proyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público que se tramita en las Cortes Generales excluye del objeto de dicha Ley a los Convenios de Colaboración, pero, ¿Los ha limitado de forma clara?

Uno de los puntos novedosos del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (el “Proyecto de Ley”), es la limitación, en el artículo 6.2 del Proyecto, del objeto de los Convenios de Colaboración entre entidades del sector público y sujetos de derecho privado. Sin embargo esa limitación se efectúa por exclusión: se excluye del ámbito de la Ley a los Convenios de Colaboración entre entidades del sector público y sujetos de derecho privado, “siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.

La imposibilidad de celebrar Convenios sobre prestaciones que deben ser objeto de un contrato conforme al Proyecto de Ley es clara, pero, ¿Qué podemos entender por normas administrativas especiales?

Ha sido común en el actuar de las Administraciones Públicas en sus relaciones con sujetos privados la firma de Convenios de Colaboración respecto a muy diversos ámbitos, incluyendo por ejemplo Convenios por los cuales una Administración solo se comprometía a realizar gestiones para la tramitación o consecución de ciertas licencias o autorizaciones y el particular tenía que abonar una cantidad fija sin tener la certeza de que dichas licencias o autorizaciones fueran a otorgarse.

Este tipo de Convenios eran nulos por cuanto que disponían sobre competencias administrativas que la Administración tiene el deber de ejercitar sin necesidad de Convenio alguno (la tramitación de licencias o autorizaciones es una de las funciones que las normas encomiendan a las Administraciones, como por ejemplo en las respectivas ordenanzas urbanísticas o en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas –“Ley 33/2003”). Además escondían la exacción de una prestación patrimonial de carácter público que no había sido determinada por Ley, incumpliendo así la exigencia del artículo 31.3 de la Constitución.

El tenor del proyecto de Ley al respecto, aunque parco, parece suficiente para concluir que no puede ser objeto de un Convenio de Colaboración la actuación que una Administración debe realizar conforme a leyes administrativas especiales, además de la Ley de Contratos del Sector Público. Así por ejemplo, no puede ser objeto de un Convenio la realización de actuaciones para el otorgamiento de una autorización o concesión sobre dominio público, pues conforme a la Ley 33/2003, para otorgar dichas autorizaciones o concesiones se debe seguir un procedimiento específico y la Administración debe en un acto motivado resolver otorgando esa autorización o concesión con determinados contenidos.

Redunda en esta conclusión el que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (“Ley 40/2015”), regula en el Capítulo VI del Título Preliminar los convenios administrativos, en la línea prevista en el Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas, de 30 de noviembre, de 2010, que recomendaba sistematizar su marco legal y tipología, establecer los requisitos para su validez, e imponer la obligación de remitirlos al propio Tribunal de Cuentas.

Esta Ley precisa muy claramente que los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos, pues en ese casosu naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.  Es decir, los Convenios no pueden implicar contraprestación económica en favor de la empresa colaboradora, y por ello no puede constituir una prestación de servicios del Ayuntamiento a un promotor.

En este sentido el artículo 48 de la Ley 40/2015 determina que la suscripción de los Convenios “deberá mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”

La propia Ley 40/2015 exige que el Convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esa Ley.

Como medida para controlar la suscripción de estos Convenios y su objeto, la citada Ley obliga a inscribir los convenios firmados por la Administración General del Estado en el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del sector público estatal, y a publicarlos en el Boletín Oficial del Estado. Además, dentro de los tres meses siguientes a la suscripción de cualquier convenio cuyos compromisos económicos asumidos superen los 600.000 euros, estos deberán remitirse electrónicamente al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma, según corresponda.

Al definir el Proyecto de Ley a los Convenios de Colaboración como aquellos cuyo contenido no está incluido en normas administrativas especiales (además de en la LCSP), se puede concluir que no se ajusta a la legalidad la suscripción de los Convenios con sujetos privados que exijan a estos el abono de una prestación patrimonial de carácter público a cambio de la realización de labores administrativas reguladas en leyes administrativas específicas. 

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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José María Pernas
Asociado Senior
Madrid