Novedades sobre las ventas en plataformas electrónicas y la utilización de sitios web de comparación de precios

¿Puede un fabricante de bienes prohibir a sus distribuidores selectivos la venta a través de plataformas online de terceros? A esta pregunta dan respuesta las normas y jurisprudencia relativas al Derecho de la Competencia, en particular el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el Reglamento (UE) 330/2010 de “exención por categorías”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 06-12-2017 – C‑230/16 (“Coty”), concluyó que un fabricante puede prohibir a los miembros autorizados de su sistema de distribución selectiva la venta a través de plataformas online de terceros (por ejemplo, Amazon). Con carácter general, conviene recordar que el citado reglamento prevé la exención de ciertos acuerdos verticales, siempre que las partes tengan una cuota máxima de mercado del 30% y el acuerdo no contenga una de las así llamadas “restricciones especialmente graves” (art. 4). Para resumir, si un acuerdo vertical contiene alguna de estas restricciones, todo el acuerdo pierde el beneficio de una exención por categorías y hace muy improbable que el acuerdo pueda beneficiarse de una exención individual con arreglo al art. 101.3 TFUE. La sentencia Coty concluyó que una prohibición como la mencionada sobre plataformas de terceros no constituye (i) ni una restricción del territorio o clientela en el que o a la que el comprador pueda vender (art. 4 b)), (ii) ni una restricción de las ventas pasivas (art. 4 c)).

Una semana más tarde de la sentencia Coty, el Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH), en su sentencia de 12‑12‑2017 – KVZ 41/17 (“ASICS”), estableció que una prohibición en el marco de un sistema de distribución selectiva de participar en sitios de comparación de precios es considerada como una restricción de las ventas pasivas (art. 4 c)). Si bien es cierto que las plataformas de terceros y los sitios de comparación de precios no son lo mismo, el razonamiento del BGH parece difícil de conciliar con las conclusiones del TJUE en la sentencia Coty.

En concreto, el fabricante de calzados deportivos ASICS introdujo en sus contratos de distribución selectiva tres prohibiciones. Primero, de participar en sitios de comparación de precios. Segundo, de vender a través de plataformas online de terceros. Tercero, de anunciarse en sitios web de terceros que utilicen marcas ASICS. La autoridad alemana de competencia (Bundeskartellamt) determinó que las cláusulas primera y tercera eran restricciones especialmente graves en virtud del artículo 4 c), lo cual fue confirmado por el tribunal de primera instancia y, posteriormente, por el BGH.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE en Coty y previamente en la sentencia de 13‑10‑2011 – C‑439/09 (“Pierre Fabre”), la decisión del BGH sorprende en cierta medida. Y ello puesto que el alto tribunal alemán podría haber concluído que la combinación de las referidas cláusulas conforma una prohibición de facto de vender online, lo cual según la sentencia Pierre Fabre constituye una restricción especialmente grave. Sin embargo, el BGH expresamente precisó que una prohibición de hacer uso de sitios de comparación de precios, a pesar de no ser una prohibición de facto de vender online, constituye por sí sola una restricción especialmente grave y, por lo tanto, constituye una infracción del art. 101 TFUE.

Como cabía esperar, la sentencia ha suscitado gran interés y provocado intenso debate entre los titulares de marcas de prestigio que mantienen sistemas de distribución y los operadores de plataformas online. Dicho esto, la Comisión Europea ha sugerido que la exención de una prohibición de venta a través de plataformas online de terceros en el contexto de acuerdos verticales, no está limitada a marcas de lujo ni a sistemas de distribución selectiva. En conclusión, a pesar de las dudas aclaradas en recientes sentencias judiciales, aún queda camino por recorrer para la armonización de las restricciones verticales en la Unión Europea.

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