Nueva doctrina del Supremo sobre ‘swaps’ y concurso de acreedores

Jacobo Otero y Abraham Nájera

El Tribunal Supremo fija doctrina jurisprudencial en cuanto al tratamiento concursal de los créditos derivados de contratos de permuta financiera o “swaps” (STS de 17 de noviembre de 2015, Ponente Pedro José Vela Torres). En la sentencia analizada el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la calificación en caso de concurso de los créditos derivados de swaps. El Tribunal argumenta que de los swaps no se derivan obligaciones recíprocas y que tampoco son acuerdos de compensación.

En su sentencia casatoria de fecha 17 de noviembre de 2015 (STS 4918/2015), el Tribunal Supremo ha fallado en contra de los intereses de una entidad bancaria, que pretendía la calificación de los créditos derivados de un contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por ella y por un cliente suyo como créditos contra la masa y ha fijado asimismo como doctrina jurisprudencial que: "Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengado antes o después de la declaración de concurso”.

El Alto Tribunal en su razonamiento en cuanto a por qué los swaps no se encuentran dentro de la categoría de contratos de compensación contractual a la que se refiere el Real Decreto Ley 5/2005 y por lo tanto no les es de aplicación la normativa concursal especial establecida en el artículo 16.2 de dicha norma (lo que implicaría la posibilidad de que por esta vía se calificaran los saldos resultantes del swap a favor del banco como créditos contra la masa), aduce que para que resultase de aplicación el citado artículo, debería tratarse de una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones estuviesen destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual.

No podemos compartir dicho argumento, habida cuenta de que el swap objeto de la litis se formalizó al amparo de un Contrato Marco de Operaciones Financieras (“CMOF”) como es habitual en este tipo de operaciones bancarias y en la medida en que los créditos que la entidad bancaria pide que se califiquen como créditos contra la masa son saldos netos calculados conforme a las normas del CMOF, por lo que se cumplen todos los requisitos exigidos por el Tribunal, si no tenemos en cuenta el requisito de que existan varias operaciones financieras y no solo una, que nos parece una circunstancia que no resulta determinante a estos efectos.

Otro motivo por el que el Tribunal Supremo entiende que no hay acuerdo de compensación financiera es que el swap se ha formalizado con una sociedad que no es un profesional en este tipo de contrataciones. Distinto sería el caso, según se expone en la sentencia analizada, en que “el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos y la contratación acontece entre profesionales (por ejemplo, dos bancos)”.

Pero es que el Real Decreto Ley 5/2005 en su el artículo 4º 2, es claro en cuanto que un acuerdo de compensación entre una entidad de crédito y cualquier sociedad estaría dentro del ámbito de aplicación subjetivo.

Por otro lado, descartado conforme a lo anterior el tratamiento concursal especial establecido por el Real Decreto Ley 5/2005, el Tribunal Supremo también rechaza que a un contrato de permuta financiera de tipos de interés le sea de aplicación el artículo 61.2 de la Ley Concursal y por lo tanto que los créditos que de él se deriven si se mantiene vigente tras la declaración de concurso deban ser considerados créditos concursales. La anterior conclusión la razona el Tribunal, tras una alambicada distinción entre prestaciones recíprocas o sinalagmáticas en origen (o genéticas) y prestaciones sinalagmáticas en el sentido funcional, en que la reciprocidad no se produce en los swaps de tipos de interés en el momento de cada pago, ya que la obligación de pago surge en cada fecha de liquidación para una sola de las partes y en que no se paga a cambio de otra prestación.

Que el sinalagma o la reciprocidad en las prestaciones pendientes de cumplimiento de las partes de un contrato de permuta financiera existe, es algo meridiano, en la medida en que los flujos en una dirección se intercambian por otros en la contraria (intercambio que opera como en cualquier permuta de otro tipo de bienes, pero en este caso se trata de una permuta de flujos monetarios) y de la diferencia de valor entre estos flujos en cada fecha de liquidación surge para una u otra parte una obligación de pago por compensación de la diferencia. Y ello con independencia de que en un contrato de liquidación de saldos por diferencias, como consecuencia de cada liquidación, solo deba pagarse aquella de las partes para la que el saldo resulte negativo, porque en eso consiste precisamente la compensación.

En conclusión, en mi opinión un swap de tipos de interés formalizado entre un banco y una sociedad cualquiera al amparo de un CMOF es un acuerdo de compensación contractual de aquellos a los que se refiere el Real Decreto Ley 5/2005 y es un negocio jurídico sinalagmático a los efectos de la calificación de sus créditos en un supuesto de concurso de acreedores de la sociedad contratante del swap.

Los comentarios expuestos contienen aspectos informativos, sin que constituyan opinión profesional o asesoramiento jurídico alguno, no incluyendo necesariamente opinión de sus autores.