“Plan de Acción" europeo en Derecho de sociedades y corporate governance.

1. Introducción

Desde hace décadas la Unión Europea viene desarrollando una intensa labor de armonización del Derecho de sociedades, que pretende mejorar la regulación de las empresas. En este marco, la tutela de los socios y de los acreedores a través del Derecho de sociedades constituye un elemento crucial para la creación del mercado único.

La última revisión general en la materia se reflejó en el “Plan de Acción de 2003”, que fue el detonante de varias Directivas (p. ej. la de derechos del socio en 2007, o la de fusiones transfronterizas en 2005), de la reforma de otras Directivas que estaban en vigor (p. ej. la del capital, la de auditoría, la de fusiones o la que regula las escisiones) o de alguna Recomendación de la Comisión (p. ej. en materia de remuneración de consejeros).

Pero existía también una clara conciencia de las debilidades existentes en el ámbito del gobierno corporativo. Estas se pusieron especialmente de relieve después de la crisis, sobre todo en el sector de las instituciones financieras, donde se piensa que esas deficiencias impulsaron una gestión que a veces se caracterizó por una excesiva y demasiado arriesgada asunción de riesgos. En esta situación, el reforzamiento del poder de los accionistas podría permitir, al lado de otras medidas, promover una gestión más eficiente y controlada.

Todo ello llevó a la Comisión a presentar el “Libro Verde: La normativa de gobierno corporativo UE” (2011), que establecía algunos elementos para la discusión sobre la consecución de una regulación que mejorara la eficiencia. En la misma línea destaca también el estudio “On the Future of EU Company Law” (11 de abril 2011), elaborado por un “Grupo de Reflexión” compuesto por expertos europeos nombrados por la Comisión.

A raíz de todos estos trabajos la Comisión realizó una amplia consulta entre los sectores afectados (el 27 de febrero de 2012), que cuestionaba sobre los asuntos que con un carácter general merecían emprender iniciativas de reforma.

Como resultado de todos estos trabajos, la Comisión presentó el pasado mes de diciembre al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social, y al Comité de las regiones un nuevo Plan de Acción: European company law and corporate governance - a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies [4], que incluye las iniciativas que la Comisión pretende encarar en el futuro cercano para modernizar el Derecho de sociedades y reformar el marco normativo del gobierno corporativo.

El “Plan de Acción” identifica tres líneas de actuación:

• Intensificación y mejora de la transparencia sobre el gobierno corporativo de las sociedades, destinada a los inversores y, en general, al conjunto de la sociedad, que debe extenderse al conocimiento del accionariado y de los inversores institucionales.
• Estimulo del compromiso de los accionistas en el gobierno corporativo, para que estos dispongan de nuevas herramientas que les permita vigilar la política de remuneraciones y las operaciones vinculadas.
• Apoyo al crecimiento y competitividad de las sociedades, mediante la simplificación de las operaciones transfronterizas, y atención a las pequeñas y medianas empresas.
  La Comisión pretende estimular un debate público sobre las medidas legislativas a adoptar, así como un calendario para estas. En todo caso, uno de los objetivos que se pretenden alcanzar es reforzar la financiación a largo plazo de las empresas, que se considera un instrumento indispensable para el crecimiento sostenible. Por ello las reformas exceden de las relacionadas con el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas.

2. Intensificación de la transparencia

2.1. Transparencia sobre las políticas de diversificación en la composición de los consejos y en la gestión de riesgos no financieros

En Europa coexisten varios modelos desde el punto de vista de la estructura de los órganos de administración. Sobre todo cabe diferenciar entre los sistemas monísticos (con un consejo de administración u otro órgano único) y los dualísticos (que distinguen entre la dirección y un órgano de vigilancia o control). Ambos modelos están fuertemente anclados en el sistema de gobierno corporativo de cada país, sin que se haya demostrado la mayor eficiencia de uno de ellos. Por esa razón, la Comisión renuncia a elegir entre uno y otro, pero sí considera recomendable fomentar la transparencia, particularmente en relación con la composición de los consejos, los diversos tipos de consejeros y las competencias de cada uno.

Los objetivos que se pretenden promover son concretamente el fomento de la diversidad de consejeros y más vigilancia en la asunción de riesgos no financieros. La Comisión se plantea a esos efectos proponer en 2013 el reforzamiento de los requisitos de transparencia sobre la estructura orgánica, modificando la Directiva 78/660/CEE sobre contabilidad.

2.2. Mejora de la información sobre gobierno corporativo

En los últimos tiempos ha sido muy cuestionada la calidad de los informes de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. Como se sabe, el principio del “cumple o explica” (comply or explain) presume el cumplimiento de las recomendaciones incluidas en los códigos de buen gobierno, o, en su lugar, una exhaustiva y clara explicación de las razones del incumplimiento. Sin embargo, las explicaciones que suelen ofrecer las sociedades cotizadas son insuficientes, limitándose a menudo a una mera declaración formal sobre el desvío de la recomendación o a explicaciones muy escuetas.

Varios países han emprendido ya reformas a través de “guías” elaboradas por los órganos de supervisión de los mercados 5. La Comisión se propone presentar en 2013 una iniciativa, probablemente en forma de Recomendación, para mejorar la información en la materia.

2.3. Identificación de los accionistas

Numerosas respuestas a la consulta de la Comisión pedían instrumentos eficaces para facilitar a las sociedades emisoras la identificación de sus accionistas, con el fin de facilitar el diálogo y las relaciones con los inversores. También se consideraba necesario que el acceso a esa información se abriera a todos los inversores. Las divergencias se apreciaban respecto del medio para llegar a ese objetivo: la creación de un foro de accionistas en la página web corporativa, canales que permitieran el conocimiento directo entre los socios, la reducción del umbral en el que se impone el deber de comunicar las participaciones significativas, o el reconocimiento mutuo de los sistemas nacionales de identificación.

La Comisión se propone presentar en 2013 una iniciativa para mejorar la visibilidad del accionariado en el marco de la normativa europea sobre mercado de valores.

2.4. Reforzamiento de las reglas de transparencia de los inversores institucionales

También está ampliamente difundida la opinión de que es necesario mejorar las normas de transparencia en relación con la política de voto de los inversores institucionales, incluidas las empresas de gestión de patrimonio. La posibilidad de que los inversores estén sobre aviso sobre el sentido de las opciones que adoptarán los inversores más relevantes, les permitiría optimizar sus decisiones, incrementará el diálogo con esos inversores, y facilitará una mejora en la supervisión de la gestión.

La Comisión para 2013 pretende modificar la Directiva 2007/36/CE sobre derechos de los accionistas respecto de la transparencia de las políticas de voto, así como crear un registro de voto de los inversores institucionales

3. Estímulos al activismo de los accionistas

La Comisión considera que uno de los puntales para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas pasa por el compromiso efectivo y sostenible de los accionistas. Este es menos eficiente si no se prevén sistemas de compensación de poderes, o si la mayoría de los accionistas adoptan una posición apática. Sin embargo, no cabe esperar una significativa corrección de los fallos en la materia desde el lado de los accionistas. La (racional) pasividad probablemente sólo pueda corregirse eficazmente mediante sistemas que hagan recaer el peso de los controles en los miembros del consejo de administración o en el consejo de vigilancia (en los modelos dualistas).

3.1. Mejora de la vigilancia de los accionistas sobre las políticas de remuneración

Uno de los tópicos más debatidos de los últimos años es el referido a la remuneración de los ejecutivos. La Comisión considera que las sociedades se beneficiarían si las políticas remuneratorias se dirigieran a crear valor a largo plazo y conectaran la remuneración con la calidad de la gestión. Para ello los accionistas necesitan una información clara, comprensible y comparable.

Teniendo en cuenta estos objetivos, la Comisión se propone adoptar en 2013 una iniciativa, probablemente en forma de modificación de la Directiva sobre derechos de los accionistas, dirigida a armonizar las exigencias legales de transparencia en relación con la política de remuneración y con la remuneración individualizada de los directores, así como imponer la necesidad de un voto vinculante de los accionistas en junta sobre estas cuestiones y sobre el informe anual de remuneración.

3.2. Mejora de la vigilancia de los accionistas sobre las operaciones vinculadas

Las relaciones contractuales que puedan desarrollarse entre la sociedad y sus directores o accionistas de control constituye n un riesgo para la sociedad y los accionistas minoritarios, al disponer la “persona vinculada” con la sociedad de la oportunidad para apropiarse de recursos (actuales o potenciales) de esta. La regulación más extendida en Europa exige que las sociedades incluyan en sus cuentas anuales información sobre estas operaciones. Sin embargo, esta regulación tiende a considerarse insuficiente. En su lugar, se defiende que tales relaciones sólo deberían ser eficaces tras su evaluación por algún asesor independiente y con el voto de los accionistas, o a través de otras salvaguardas.

La Comisión pretende presentar en 2013 una iniciativa al respecto, probablemente a través de una modificación de la directiva sobre derechos de los accionistas.

3.3. Regulación de los “proxy advisors”

Los inversores institucionales con carteras de inversiones diversificadas a menudo tienen serias dificultades para establecer el sentido de su voto en relación con los asuntos del orden del día de las numerosas sociedades en las que participan. Ello explica el frecuente uso de los servicios de consejeros de votos delegados (proxy advisors), lo que provoca que la influencia de estas entidades pueda llegar a ser importante, en particular en las sociedades de países diferentes del domicilio de los inversores institucionales. Esta influencia no ha dejado de preocupar. De esto se han hecho eco diversas iniciativas nacionales y en el ámbito europeo, en particular respecto de los métodos analíticos que este tipo de entidades utilizan al elaborar sus recomendaciones de voto, sin tener en cuenta las características específicas de las sociedades, las peculiaridades normativas de cada país o las estructuras de buen gobierno. Además, a menudo este tipo de entidades pueden incurrir en serios conflictos de intereses.

La Comisión valora presentar una iniciativa en 2013, probablemente en el contexto de la revisión de la Directiva sobre derechos de los accionistas, para mejorar la transparencia y los conflictos intereses que pueden afectar a los proxy advisors.

3.4. Clarificación de la relación entre la cooperación de inversores en materias de gobierno corporativo y el concepto de “actuación en concierto”

La “actuación en concierto” es un concepto clave en las Directivas de OPAs y en la de transparencia en los mercados de valores. Pero esta regulación puede constituir un obstáculo a una efectiva cooperación entre los accionistas. Estos deberían saber en todo momento y con total seguridad si pueden intercambiar información y colaborar con otros accionistas, sin correr el riesgo de que sus actuaciones puedan comportar consecuencias legales inesperadas.

La Comisión pretende colaborar con las autoridades nacionales y con la autoridad europea de supervisión de valores y mercados (ESMA) para formular guías que contribuyan a incrementar la seguridad jurídica sobre las relaciones cooperativas entre inversores y su distinción de la regulación de la acción en concierto.

3.5. Propiedad accionarial de los empleados

La Comisión considera que el interés de los trabajadores en la sostenibilidad y en el mantenimiento de las sociedades constituye un instrumento fundamental para un marco eficaz de buen gobierno. La implicación de los trabajadores en los asuntos de la sociedad puede proyectarse sobre la información o en el derecho de consulta y participación en las decisiones de la dirección. Pero también puede tener un papel muy relevante a través de la inversión en el capital de la sociedad. De hecho los esquemas de propiedad accionarial de los trabajadores tienen una larga tradición y se han considerado históricamente que podrían tener un importante papel en el aumento de los accionistas orientados a políticas de gestión a largo plazo.

La Comisión pretende identificar e investigar obstáculos potenciales existentes a los esquemas de participación transfronteriza de los trabajadores en el capital de las sociedades, para tomar medidas para su fomento.

4. Mejora del marco de las operaciones transfronterizas de las sociedades de la UE

El Derecho de sociedades europeo es una parte fundamental del mercado interior, que facilita la libertad de establecimiento de las sociedades con seguridad. Por esta vía puede facilitar el crecimiento de las sociedades y su competitividad.

4.1. Transferencia de sede

Salvo en el caso de la regulación nacional aplicable a la Sociedad (anónima) Europea, la Cooperativa Europea, o la Agrupación Europea de Interés Económico, la UE no ofrece normas que permitan el traslado de sede de una sociedad conservando su personalidad jurídica. Actualmente muy pocos Estamos Miembros permiten una transferencia de sede sin cancelación registral y nueva inscripción, a pesar de que numerosas respuestas a la consulta o encuesta de la Comisión de 2012 reflejaban el interés sobre la materia. Una vía indirecta que puede utilizarse para este objetivo puede ser la Directiva sobre fusiones transfronterizas.

En todo caso la Comisión considera prudente no impulsar medidas decisivas sobre la materia sin haber recopilado datos abundantes y actualizados, que constaten la clara necesidad de regular la transferencia de sede. En particular conviene tener en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Caso VALE, C-378/10, punto 34). Por ello, la iniciativa de la Comisión se limita a llevar a cabo una consulta pública sobre el impacto que podría tener una iniciativa legal sobre la transferencia transfronteriza de la sede inscrita.

4.2. Mejora del mecanismo de las fusiones transfronterizas

La Directiva 2005/56/EC sobre fusiones transfronterizas constituyó un importante paso hacia la movilidad transfronteriza de las sociedades en el marco europeo. Pero este marco debería ajustarse a la luz de las nuevas necesidades. La Comisión pretende analizar las conclusiones de un estudio realizado sobre la aplicación de la Directiva. Los principales fallos parecen situarse en el ámbito procedimental, en particular existen ciertas cuestiones que han creado incertidumbre y complejidad, dificultando la armonización en la valoración de activos, la duración del periodo de tutela de los derechos de los acreedores, y los efectos de la ejecución de la fusión.

En 2013 la Comisión pretende dar a conocer los resultados de este estudio y considerará la conveniencia de reformar la Directiva sobre fusiones transfronterizas.

4.3. Facilitar las escisiones transfronterizas

Aunque el Derecho europeo se ocupó de las escisiones desde la Directiva 82/891/CE, no se aprobó una Directiva que facilitara, como ocurrió con las fusiones, la ejecución de estas operaciones en un entorno transnacional. Como consecuencia las sociedades se ven obligadas a ejecutar un complejo proceso de operaciones costosas y lentas para alcanzar aquel resultado.

En 2013, la Comisión, en el marco de las conclusiones sobre el estudio sobre la aplicación de la Directiva sobre fusiones transfronterizas, considera presentar una iniciativa dirigida a crear un marco legal que facilite las escisiones transfronterizas, probablemente mediante la modificación de la citada Directiva.

4.4. Formas legales adecuadas para las PYMEs

Las PYMEs juegan un papel fundamental en el reforzamiento de la economía de la UE, en especial en el marco de la crisis económica. Se han emprendido numerosos trabajos dirigidos a simplificar la vida de este tipo de empresas. Se situaban, aquí, de manera significativa, los trabajos encaminados a crear un Estatuto de la “Sociedad Privada Europea”, que, sin embargo, fracasaron. La consulta de la Comisión de 2012 no parece reflejar una confianza razonable en la continuación de estas tareas.

La Comisión pretende explorar otras vías alternativas para facilitar el funcionamiento y la vida de las PYMEs, y en especial la actuación transfronteriza de estas entidades.

4.5. Promoción y mejora de la regulación de la Sociedad (anónima) Europea (SE) y de la Cooperativa Europea (SCE)

El estatuto de la SE trajo consigo numerosas ventajas para las empresas de dimensión europea, que justifican el relativo éxito de esta nueva forma societaria. En octubre eran ya 1426 las sociedades inscritas y en marzo de 2013, el número llega a 1710 6, lo que permite da cuenta del creciente interés por la figura. Muchas sociedades optaron por esta forma legal en consideración a la imagen de prestigio social, las facilidades para la transferencia de sede, o la previsión de mecanismos de reestructuración en un plano transnacional. Sin embargo, a este régimen se le reprochan altos costes de funcionamiento, así como cierta complejidad e inseguridad jurídica, derivadas, sobre todo, de las constantes referencias al Derecho nacional. Por su parte, en el caso de la Sociedad cooperativa europea el fracaso es indiscutible (a mediados del año 2012 sólo se habían creado 25).

La Comisión pretende emprender una campaña informativa dirigida a incrementar el conocimiento sobre de la regulación de la Sociedad Europea, a través de una página web y de los documentos más relevantes al respecto, y considerará si es factible realizar una campaña similar respecto de la regulación de la Cooperativa Europea.

4.6. Grupos de sociedades

La Consulta de 2012 muestra un cierto interés público en una regulación europea bien enfocada en materia de grupos de sociedades. Sobre todo hay dos asuntos en los que se aprecia esa demanda: una información simplificada a los inversores sobre la estructura de los grupos y el reconocimiento del interés de grupo.

La Comisión pretende adoptar a partir de 2014 ciertos trabajos preparatorios en ambos sectores.

5. Codificación del Derecho de Sociedades europeo

El Derecho de sociedades europeo se encuentra disperso en numerosos textos. Esto impide a los operadores y potenciales usuarios una visión general clara sobre el Derecho aplicable. El gran número de Directivas provoca también lagunas y superposición de normas. En este sentido, a los efectos de facilitar el conocimiento y comprensión de la materia, se extiende la petición de que se agrupe en un solo texto las Directivas más relevantes: constitución de sociedades, validez y nulidad, modificación del capital, fusiones y escisiones, sociedad unipersonal, sucursales, y algunas reglas sobre transparencia. La Comisión se está planteando emprender un proceso de codificación en el indicado sentido.

6. Conclusión

La Comisión ha identificado varias líneas de acción en relación con el Derecho de sociedades y el gobierno corporativo. Se incluyen aquí iniciativas dirigidas a incrementar los niveles de transparencia entre las sociedades y sus accionistas, con el fin de estimular un compromiso a largo plazo de los accionistas y otras iniciativas que creen un marco legal que apoye al desarrollo empresarial en el ámbito europeo. El objetivo no es tanto modificar de manera significativa el enfoque actual, sino más bien reforzar su eficiencia, facilitando las relaciones entre las sociedades y sus inversores o terceros afectados. En el ámbito del Derecho de sociedades el objetivo principal es incrementar la seguridad jurídica en el caso de las operaciones transfronterizas.