Real Decreto-Ley 4/2014: Refinanciación y Reestructuración de Deuda Empresarial

1. INTRODUCCIÓN

El sábado 8 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (el “RD-L”). Bajo ese nombre, en realidad, se encubre una nueva reforma de la Ley Concursal española que supone un paso más hacia la progresiva salida del ámbito del procedimiento de concurso de las soluciones conservativas de las empresas en situaciones de dificultades financieras, en la línea ya iniciada en 2009.

La nueva normativa refuerza las herramientas con las que ya contaban acreedores y deudores para tratar de solventar estas dificultades en una fase previa al procedimiento, mediante acuerdos extrajudiciales que pueden, o no, ser objeto de un trámite de homologación judicial. Como se puede apreciar por la lectura de la norma, aunque la reforma se proyecta sobre distintos aspectos, el nexo común es la conexión existente con los acuerdos de refinanciación.

El proceso de reforzamiento de esta solución es el objetivo indiscutible de esta reforma legal. Para ello, y obviando las alteraciones menores, se introducen nuevas figuras y se refuerza la efectividad de las existentes, ampliando su alcance e introduciendo herramientas para estimular su uso y favorecer su adopción. El sistema diseñado, sin embargo, sigue siendo sustancialmente el mismo:

a) Contemplar ciertas reglas concursales:

• de favorecimiento y protección de los acuerdos preconcursales frente al riesgo de rescisión en caso de ulterior concurso -los escudos protectores o puertos seguros-;
• de protección de las negociaciones -el llamado preconcurso- y
• de favorecimiento de la financiación preconcursal mediante la clasificación de los créditos generados -privilegio del dinero nuevo (fresh money)-.

b) Regular un sistema especial de homologación con el objeto, esencialmente, de superar el principio de la relatividad de los efectos de los contratos, extendiendo el contenido del acuerdo incluso a acreedores de pasivos financieros disidentes (se trata de evitar el bloqueo por las minorías).

La reforma parece apuntar a un asentamiento definitivo de la naturaleza liquidatoria del procedimiento concursal, haciendo aún más residual, si cabe, el empleo del convenio concursal. En la línea de un buen número de ordenamientos de nuestro entorno, el legislador español parece convencido de que el hábitat natural de los acuerdos tendentes a la conservación de las empresas no es el concurso, sino las negociaciones privadas en escenarios, por así llamarlos, preconcursales.

A continuación ofrecemos una primera aproximación al contenido del RD-L que entró en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el día 9 de marzo, y cuya primera lectura deja ya abiertos numerosos interrogantes, entre los que se encuentra el propio régimen transitorio.

2. PROTECCIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

El RD-L incorpora y refuerza ciertas medidas que, en parte, ya estaban en la Ley Concursal, con el objetivo de favorecer la negociación y conclusión de los acuerdos de refinanciación, así como de protegerlos frente al riesgo de un concurso posterior, en el que podrían quedar sometidos al régimen especial de rescisión.

El Preconcurso

En primer lugar, el art. 5bis LC, que ya contemplaba el conocido “preconcurso” o “escrito paraguas”, con el que se permitía la ampliación del plazo para solicitar el concurso por el deudor a los efectos de negociar un acuerdo con sus acreedores, se ha reformado para incluir una medida muy poderosa como es la de anticipar a esta fase los efectos del auto de declaración del concurso sobre la ejecución de garantías reales y determinadas ejecuciones judiciales. Con ello se trata de impedir que durante el proceso de negociación, aquellos acreedores que no se hubieran adherido a un pacto específico de suspensión de ejercicio de acciones y ejecuciones (“pacto de espera” o “stand still agreement”), puedan instarlas y hagan imposible la consecución del acuerdo. De esta forma: (i) no será posible iniciar ni mantener ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; y (ii) los acreedores de pasivos financieros no podrán iniciar ni continuar con ejecuciones singulares, cuando un 51% del pasivo financiero del deudor haya apoyado expresamente el inicio de negociaciones tendentes a un acuerdo de refinanciación y se hayan comprometido entre tanto a no iniciar o continuar ejecuciones individuales. Por su parte, los acreedores con garantía real podrán iniciar su ejecución, pero deberá quedar temporalmente paralizada durante el “preconcurso”.

Irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación

En segundo lugar, el mecanismo de protección de los acuerdos de refinanciación se refuerza con la ampliación del contenido del anterior art. 71.6 de la Ley Concursal, que se traslada al artículo 71bis. La norma contempla qué tipos de acuerdos de refinanciación y bajo qué condiciones quedan protegidos de la aplicación de las normas rescisorias en caso de un concurso ulterior. Para ello se contemplan las siguientes medidas:

a) Se mantiene, en lo sustancial, el régimen anterior de protección de acuerdos colectivos, con un apoyo sustancial del pasivo (al menos tres quintos del pasivo del deudor), pero eliminando la necesidad del informe de experto independiente, que ahora pasa a ser voluntario. El referido informe es sustituido por una certificación del auditor del deudor, limitada a la suficiencia del pasivo necesario para la adopción del acuerdo.

b) Se incluye también bajo la protección a los acuerdos de refinanciación no colectivos (negociados individual o conjuntamente con varios acreedores) que, en su conjunto, mejoren la situación patrimonial del deudor con arreglo a algunos parámetros fijados legalmente (incremento de la proporción activo/pasivo y activo corriente igual o superior a pasivo corriente), dentro de ciertos límites de tutela de la posición de los acreedores considerados (límite en el valor de las garantías que se constituyan y del tipo de interés aplicable a la refinanciación).

c) En ambos casos, la posibilidad de iniciar la acción rescisoria que exclusivamente puede la administración concursal y únicamente por infracción de los requisitos del art. 71bis.

En tercer lugar, la conclusión de los acuerdos de refinanciación se estimula mediante un abanico de medidas, entre las que merecen destacarse las siguientes:

a) Aunque de forma transitoria (solo durante los próximos dos años), el legislador ha reconocido el carácter de crédito contra la masa por la totalidad de los ingresos de tesorería concedidos al deudor en el marco de acuerdos de refinanciación. Transcurridos esos dos años, se regresará a la situación actual (límite del 50% del importe de esos créditos). La previsión también afecta a la financiación dada por el propio deudor, salvo si es como aumento de capital (lo que parecería indicar que la regla está pensando, más que en el deudor, en los socios del deudor, aunque no está muy claro). Debe entenderse que con ella se busca estimular la siempre difícil financiación de empresas en dificultades, en el contexto de acuerdos de refinanciación.

b) Se pretende favorecer la conclusión de acuerdos que supongan una capitalización de deuda, mediante diferentes medidas, algunas de ellas muy novedosas y que generarán no pocas dificultades interpretativas:

• En primer lugar, la capitalización no debería convertir en subordinados (por la condición de persona especialmente relacionada con el deudor) a quienes, siendo acreedores originalmente, pasan a ser socios. La redacción de la norma no es muy afortunada y crea ciertas dudas acerca de los requisitos que han de respetarse por el financiador para escapar del régimen de subordinación.
• En segundo lugar, y sobre todo, trata de asegurar que la medida de capitalización de créditos, emisión de valores o instrumentos convertibles, que requiere el correspondiente acuerdo societario, no quede bloqueada por los socios. Así, se establece una presunción de concurso culpable en el caso de oposición a tales acuerdos sin causa razonable por los socios, que permitiría considerarles personas especialmente afectadas por la calificación, con la posible consecuencia de la imposición de la responsabilidad por el déficit. Aunque la norma plantea numerosos problemas interpretativos, la mera probabilidad de este resultado es de indiscutible trascendencia.
• En tercer lugar, se presume que los acreedores que suscriban un acuerdo de refinanciación no serán considerados como administradores de hecho, lo que solventa algunos escenarios problemáticos, aunque genera otros interrogantes (¿qué alcance puede llegar a tener la exclusión?, ¿podría llegar a abarcar comportamientos no incluidos formalmente en la refinanciación?).

3. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADOS JUDICIALMENTE

El RD-L lleva a cabo una profunda modificación del régimen de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, a través de una nueva redacción de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal.

Conviene recordar, de partida, que esta homologación está prevista, sobre todo, para extender a la totalidad de los acreedores titulares de pasivos financieros, los acuerdos aceptados por una parte relevante de estos acreedores. Se trata, así, de solventar el hecho de que los efectos de los negocios jurídicos se limitan a sus intervinientes (arts. 1.255 y 1.257 del Código Civil), buscando que, de cumplirse determinados requisitos, lo acordado afecte incluso a quienes no fueron parte de ellos. En esta modificación, cabe destacar los siguientes aspectos:

En primer lugar, el legislador mantiene la limitación del régimen de homologación a una categoría específica de acreedores, pero evitando una definición que ha generado problemas en su ámbito de aplicación. Así, se emplea la referencia del tipo de deuda (pasivo financiero), en vez de la naturaleza del acreedor (las entidades financieras). El sistema de homologación deja fuera a los acreedores por operaciones comerciales (salvo elección voluntaria) y los acreedores de pasivos de derecho público.

En segundo lugar, el mecanismo de homologación mantiene la necesidad del cumplimiento de ciertos requisitos, tanto formales, como de las mayorías necesarias. El sistema diseñado para las mayorías contempla diversas variables:

• para protegerse frente al riesgo de rescisión;
• para asegurar la extensión de sus efectos a los acreedores disidentes sin garantía real o en la parte que exceda del valor de esta última; o
• para extender los efectos a los acreedores disidentes con garantía real en la parte cubierta.

Resulta destacable que frente a la división tradicional (acreedores garantizados o no), el RD-L distingue entre la cobertura real de la garantía para el crédito considerado, entendiendo como garantizado el crédito solo en la parte realmente cubierta por aquella y por la que el acreedor sea preferente frente a otros. Ello obliga a incluir una previsión sobre el valor razonable del bien objeto de la garantía.

A continuación se incluye un cuadro-resumen de las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo, con sus correspondientes efectos:

En tercer lugar, el procedimiento de homologación incluye normas de alcance no solo procedimental, relativas a la paralización automática de las ejecuciones (no limitada a un mes, como sucedía antes de esta reforma), o a la exigencia de que la impugnación de la homologación por los acreedores disidentes se sustente bien en que no se han dado los porcentajes requeridos para la extensión de los efectos, o bien en la existencia de un sacrificio desproporcionado.

4. RÉGIMEN TRANSITORIO

El régimen transitorio es aparentemente simple. Cualquier aspecto que no se refiera a los acuerdos de refinanciación entró en vigor el día 9 de marzo, mientras que para las cuestiones que vayan indefectiblemente vinculadas a este tipo de acuerdos (que son la gran mayoría), el régimen diferencia tres posibilidades:

Las reglas transitorias dejan sin embargo abiertos numerosos problemas que serán motivo de conflicto en su aplicación práctica (¿podría paralizarse una ejecución en virtud de la nueva redacción dada por el RD-L al art. 5 bis, en un preconcurso solicitado y no expirado?, ¿qué sucede con las acciones rescisorias que están en tramitación?).

Cuadro comparativo de las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Para verlo, acceda al documento adjunto.