Reformas recientes y cambios en perspectiva en materia de Gobierno Corporativo.

12/07/2013

1. Introducción

La crisis económica ha vuelto a poner en el centro del debate el gobierno de las grandes empresas. En numerosas ocasiones el desencadenamiento o la agravación de la crisis de determinadas grandes empresas se ha achacado, a las estructuras organizativas y a comportamientos de los gestores. En especial la crisis de algunas entidades de crédito se pudo producir por malas prácticas en la gestión; el caso más significativo sería el de las cajas de ahorro. Por ello, vienen emprendiéndose desde hace algunos años numerosas acciones dirigidas a la reforma de las estructuras organizativas y de las reglas de actuación por los titulares del poder de decidir en las grandes sociedades bursátiles.

A continuación se incluye una breve noticia de las reformas recientes ya emprendidas y de los procesos de cambio que se van a afrontar en un futuro cercano.

2. Las reformas ya realizadas

2.1. Cambios en el ámbito internacional y europeo.

Los primeros pasos en los procesos de reforma más recientes se dieron en el ámbito internacional inmediatamente después de que la crisis económica explotara. Desde noviembre de 2008 el G20 y luego el “Forum de Estabilidad Financiera” (el actual “Consejo de Estabilidad Financiera”) propusieron diversas medidas en materia de organización y gobierno de las grandes empresas que, en particular, verían referidas a la necesidad de reformas centradas en los sistemas de retribución y en la creación de sistemas de identificación y control de riesgos.

En un ámbito regional europeo destacan también diversas iniciativas. En 2011 se publican dos importantes documentos de consulta: el “Libro Verde: La normativa de gobierno corporativo UE” y el Report of the Reflection Group on the future of EU Company Law, elaborado por una “comisión de expertos” a instancia de la Comisión Europea. Las necesidades de reformas en el Derecho de sociedades se focalizaban en facilitar la movilidad transfronteriza de las sociedades, pero también se destacaba la contribución del gobierno corporativo y la acción de los inversores para garantizar una viabilidad a largo plazo de las sociedades. Por otro lado se insistía en la necesidad de establecer procedimientos adecuados de identificación, atenuación y control de riesgos, reforzar el poder de los “socios a largo plazo”, regular el régimen de los inversores institucionales, garantizar a las sociedades que puedan identificar a sus socios, simplificar el ejercicio del derecho de voto transfronterizo en especial en casos de cadenas indirectas de acciones, así como en la necesidad de revisar la figura del consejero independiente. A raíz de estos trabajos la Comisión impulsó una amplia consulta entre todos los sectores afectados (proceso que se inicia el 27 de febrero de 2012), lo que daría lugar al llamado “Plan de Acción de la Comisión Europea 12 diciembre 2012” (European company law and corporate governance - a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies), del que se dio noticia en un anterior Boletín (Boletín Mercantil CMS-Albiñana&Suárez de Lezo, nº 12, 2013).

2.2. En el ámbito interno español, la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, introdujo importantes reformas en el régimen del informe anual de gobierno corporativo y del informe anual sobre remuneraciones de sociedades cotizadas o emisoras de valores admitidos a cotización. Estos cambios se reflejaron en una nueva redacción de los arts. 61.bis y 61.ter LMV, que, entre otras cuestiones, reclamaban el acuerdo de la junta sobre el informe y la política de retribuciones, aunque a este acuerdo se atribuyera un mero valor consultivo.

2.3. Recientemente el gobierno de la nación ha realizado una evaluación muy crítica de los sistemas de gobierno y sobre el cumplimiento por las grandes empresas españolas de los estándares habituales. La reacción se ha producido por diversas vías, apuntadas en el “Programa Nacional de Reformas 2013”. Los objetivos son alcanzar las máximas cotas de competitividad; generar confianza y transparencia entre accionistas e inversores nacionales y extranjeros; mejorar la cultura de control interno y responsabilidad corporativa de las sociedades; y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas desde la profesionalidad y el rigor. A estos efectos se considera conveniente reforzar el papel de las juntas, garantizar sistemas retributivos que combinen remuneraciones flexibles y variables, vinculadas en este caso a la retribución obtenida por los accionistas, establecer sistemas que garanticen la responsabilidad de los administradores, y controlar los mecanismos a través de los cuales los administradores pueden influir en las juntas.

2.4. El primer paso en la puesta en marcha de esas propuestas lo representó la importante Orden Ministerial 461/2013, de 20 de marzo, que determina el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. La Orden entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Sin embargo, teniendo en cuenta que ya había comenzado el periodo habitual de convocatoria y celebración de juntas, se prevé un régimen transitorio por el que las nuevas obligaciones de información no serán de aplicación al ejercicio comenzado el 1 de enero de 2012, que se regirá por la normativa aplicable con anterioridad.

2.4.1. En el informe anual de gobierno corporativo se deberá informar sobre la estructura de la propiedad de la sociedad, con referencia a los valores que no se negocien en un mercado regulado comunitario. En relación con el funcionamiento de la junta, se deben comunicar las restricciones convencionales a la transmisibilidad de valores y al ejercicio del derecho de voto (en particular, aquellas que puedan dificultar la toma de control de una sociedad), y también se debe informar sobre los quora reforzados que los estatutos fijen para determinados tipos de decisiones.

En relación con el consejo de administración se debe informar sobre los acuerdos que pudieran entrar en vigor o modificarse en caso de presentación de una OPA, sobre las indemnizaciones que se prevean para el cese de los administradores, la dirección o los empleados, en relación con el número de consejeras y las razones que justifiquen, en su caso, su ausencia o el escaso número de mujeres en el consejo. La norma se ocupa también de definir los tipos de consejeros (ejecutivos, dominicales o independientes), cuya proporción debe incluirse en el informe. Con respecto de los consejeros independientes es necesaria una explicación motivada de las razones por las que la sociedad estima que la persona designada como tal puede ejercer su cargo con efectiva independencia. En esta materia, la diferencia con lo que ya preveía el Código Unificado de Buen Gobierno radica en que las definiciones sobre las distintas clases de consejeros se incluyen en una disposición de carácter general. A tales efectos adquiere gran importancia la definición de consejero independiente que se incluye en el art. 8. Por otro lado, se introduce una limitación para el cargo de consejero independiente, que no podrá ser ocupado por un periodos superior a doce años, si bien se prevé un régimen transitorio para los consejeros independientes que a 30 de junio de 2013 hubiesen desempeñado su puesto por un plazo superior a los doce años.

En caso de operaciones vinculadas el informe debe hacer públicos no sólo su misma existencia, sino también indicará cuál es el órgano competente y el procedimiento aplicable a la aprobación de esas operaciones vinculadas, con una explicación expresa de si se delegó esa competencia.

En materia de control de riesgos la información es muy detallada. Debe mencionar los principales riesgos que pudieran afectar a la consecución de los objetivos marcados, los riesgos materializados durante el ejercicio, el alcance de los sistemas de gestión, los órganos responsables, el nivel de tolerancia y la descripción de los planes de respuesta y supervisión. Se prevén normas específicas sobre los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con la información financiera (lo que ya exigía la Ley de Economía Sostenible), señalándose que la información se desglosará a varios componentes básicos: entorno de control, evaluación de riesgos, actividades de control, información y comunicación, y supervisión.

2.4.2. Por su parte, el informe anual de remuneraciones contendrá la política en la materia aprobada por el Consejo de Administración de la sociedad, incluyendo el detalle de las retribuciones devengadas individualmente por cada uno de los consejeros. Esta información debe contener datos sobre dietas de asistencia y otras retribuciones fijas que se obtengan como consejeros, los parámetros fundamentales de cálculo y referencias a cualquier sistema de primas anuales u otros beneficios no satisfechos en efectivo, las indemnizaciones pactadas o pagadas en caso de terminación de sus funciones, el resultado de la votación (aunque sea consultiva) en la Junta General, con indicación expresa de los votos negativos. Este dato es muy relevante porque se viene percibiendo en las últimas juntas un incremento del voto negativo al informe de remuneraciones, aunque no está acreditado que ello responda a una política más o menos prudente, sino que parece tener que ver con una actitud algo errática de determinados inversores institucionales o de los consejos de proxy advisors.

2.4.3. Por lo que se refiere a la obligación de informar sobre el grado en que la sociedad cumple las recomendaciones del Código Unificado de Buen Gobierno, se prescribe que las explicaciones por no seguimiento o por un seguimiento parcial de las recomendaciones deberán permitir a los accionistas, inversores y al mercado en general contar con suficiente información para valorar el proceder de la sociedad. Este es un problema detectado ya en el ámbito europeo, donde los documentos de trabajo e informes antes comentados advertían de la escasa utilidad de las explicaciones sobre incumplimiento de las recomendaciones.

2.4.4. En todo caso, las consecuencias del cumplimiento de las previsiones en relación con ambos informes ya no quedaría ahora al arbitrio del “mercado”, sino que podría constituir infracciones de las que derivarían sanciones, que, en todo caso, se impondría a la sociedad y no al socio respecto del cual no se hubiera hecho pública la infracción. En concreto, no parece que el consejero independiente esté obligado a garantizar su independencia. Por otro lado, no está claro, aún, cuál sería el régimen de sanciones por estas infracciones.

2.4.5. En fin, la Orden modifica también la Orden EHA/1421/2009, de 1 de junio, de desarrollo del artículo 82 de la LMV, al preverse a partir de ahora la posibilidad de difundir los hechos relevantes a través de las páginas web de la compañía.

2.5. En la Orden Ministerial se habilitaba a la CNMV para su desarrollo. Este se ha producido a través de sendas Circulares aprobadas por el Consejo de la CNMV y publicadas en el BOE de 24 de junio. El contenido de estas circulares define con detalle el formato, las materias y la estructura que deben tener ambos informes, incluyéndose otras instrucciones en relación con su cumplimentación.

La Circular 4/2013 establece los modelos del informe anual de remuneraciones de los consejeros (de las sociedades anónimas cotizadas, y de los miembros del consejo de administración y comisionados de la comisión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores). En todo caso, el acuerdo de la junta sobre este informe (que sigue teniendo un carácter meramente consultivo) deberá comunicarse y publicarse como información relevante.

Por otra parte, la Circular 5/2013 establece los modelos de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y del resto de entidades que emiten valores que se negocien en mercados oficiales de valores. El informe incluirá datos sobre diversidad de género y nivel de participación de las mujeres en el consejo de administración, y las medidas adoptadas para asegurar una participación más intensa de estas. Se atribuye un papel importante a los sistemas de detección y control de riesgos, ya que en las sociedades debe crearse un “sistema de control interno de la información financiera”, que identificará los mecanismos establecidos para el control y evaluación de riesgos (incluyendo los riesgos de error o de fraude), los procedimientos previstos para la revisión, e indicaciones específicas sobre la definición de las políticas contables. Si la información sobre el “sistema de control interno de la información financiera” se hubiera sometido a revisión por el auditor externo, deberá incluirse como anexo el informe del auditor; en caso contrario, deberá informarse de los motivos. También destaca la necesidad de informar en el informe anual de gobierno corporativo sobre la creación por la sociedad de canales para la denuncia de irregularidades y fallos de funcionamiento (whistleblowing), y sobre los programas de formación y actualización periódica del personal.

Destaca en la Circular las exigencias en relación con la información atinente al control de la independencia de los consejeros independientes. A estos efectos se establece que el consejo será el responsable, a la vez que emite el informe anual de gobierno corporativo, de comprobar que las condiciones de independencia de los consejeros calificados como tales se siguen cumpliendo cada vez que se emite el informe anual correspondiente. Por otro lado, si existiesen consejeros independientes inmersos en operaciones vinculadas, el consejo debe explicar a la junta e incluir una declaración en el informe anual de gobierno corporativo de por qué entiende que, pese al carácter vinculado de la operación vinculada, debe mantenerse la calificación como independiente del consejero.

En fin, el informe de gobierno corporativo debe incluir otros datos que antes no se preveían, en consonancia con lo que establecía la Orden Ministerial. Destaca la información relativa a los valores emitidos que no se negocien en un mercado regulado, así como la referida a las clases de acciones, las restricciones a su transmisibilidad y al derecho de voto (incluidas las restricciones en pactos entre socios), las normas sobre nombramiento y sustitución de los miembros del órgano de administración y sobre modificación de estatutos, y otra información de relevancia sobre acuerdos o contratos que se pudieran ver afectados por cambios de control de la sociedad que se pudieran producir como consecuencia de una oferta pública de adquisición.

Por último cabe destacar la unificación de los plazos de entrega de los nuevos informes, que se sitúan en los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio, fijándose como plazo máximo el del momento de convocatoria de la Junta.

3. Los cambios futuros

La breve noticia ofrecida es una muestra de los pasos ya dados. Pero no sería suficiente, si no viniera acompañada de una referencia a otros que se están dando o tienen que darse en el futuro cercano en el marco de los procesos generales de reforma del gobierno corporativo.

3.1. Debe destacarse, en primer lugar, que el “Programa Nacional de Reformas” preveía la creación de una nueva “comisión de expertos” que deberá elaborar nuevas propuestas de reforma, algunas de las cuales dirigidas a emprender cambios legislativos y otras a modificar el “vigente” Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG). En cumplimiento de esas previsiones el Consejo de Ministros acordó (mediante Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo, BOE 23 de mayo) la constitución de la comisión y el nombramiento de sus integrantes (tal y como resulta, también, de la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa publicada en BOE 23 de mayo). Las personas designadas para formar parte de esa comisión lo son a instancia de los ministerios de economía y justicia, de la CNMV, alguna de las cuales (claramente minoritarias) reflejarían la “participación del sector privado” en el proceso de reforma.

La comisión dispone de un plazo de cuatro meses para presentar las propuestas de cambios legales, que el gobierno se comprometió a poner en marcha en un año. Una vez presentado el documento de propuestas de cambios normativos, la comisión dispone de un nuevo plazo de cuatro meses para presentar su propuesta de nuevo código de buen gobierno.

Los resultados del estudio de la comisión orientará las reformas normativas y la revisión o, en su caso, elaboración de un nuevo código de gobierno o de buenas prácticas. A estos efectos, el informe que presente la comisión está destinado a establecer medidas que aseguren la función de los administradores, que es incrementar el valor de la compañía y una retribución adecuada del accionista, prestando especial atención a que las remuneraciones de los administradores se supediten al logro del objetivo de incrementar la retribución de los accionistas. Se hace una expresa referencia a la necesidad de garantizar la responsabilidad en relación con las actuaciones de los administradores y al establecimiento de reglas claras respecto de los mecanismos que permiten influir en las juntas de socios a los administradores y a otros agentes, evitando conflictos de interés y amparando las legítimas expectativas de los socios minoritarios. Asimismo deben garantizarse que la información que los administradores suministran a socios y mercados sea veraz y comprensible. Muchos de estos cambios difícilmente podrán emprenderse al margen de reformas legislativas. En particular no parece previsible que las modificaciones en relación con los procedimientos de influencia de los consejos y de otras personas en las juntas o en relación con la responsabilidad de los consejeros puedan implementarse sin cambios legales. Lo que no está claro es en qué dirección o sobre qué normas incidirán esos cambios. En concreto, en materia de responsabilidad en otros ordenamientos se fue en la línea de aligerar las exigencias en materia de legitimación, algo a lo que, hasta ahora, no se ha hecho referencia en nuestro país.

3.2. La última cuestión a la que convendría referirse tiene que ver con la “Propuesta de Código Mercantil” que la Sección segunda de la Comisión General de Codificación presentó al Ministro de Justicia en junio. El estudio detallado de este extensísimo documento o de cualquiera de sus partes no puede afrontarse aquí (vid. la noticia que se incluye en este mismo Boletín). Sin embargo, no puede dejar de advertirse que este texto incluye un régimen especial de las sociedades cotizadas, en el que se atiende a la identidad propia que la figura ha ido adquiriendo, hasta el punto de incluir un amplio número de normas que exceden de las de un mero subtipo o variante de la sociedad anónima.

Sin entrar en el detalle de la regulación incluida en esta “Propuesta de Código Mercantil” (cuyo futuro es incierto), no puede dejar de mencionarse que en la exposición de motivos se advierte que “la configuración del régimen de la sociedad cotizada ha tenido también importante incidencia el criterio de incorporar como norma legal, con carácter total o parcialmente imperativo, determinadas pautas que hasta el momento revestían el carácter de recomendaciones casi siempre integradas en “códigos de buen gobierno””. En este sentido, se pretende atender a la especial dimensión corporativa de estas sociedades, las implicaciones que derivan de su recurso al mercado de valores para obtener financiación, así como de la combinación de intereses internos y externos afectados por su actividad.

El texto se ocupa, en efecto, de asuntos tan importantes como la prohibición de limitaciones de voto (que volvería a instaurarse), las asociaciones y foros de accionistas, las reglas en materia de solicitud pública de representación, el conflicto de intereses, la cualificación del consejero independiente, la fijación de topes cuantitativos a las retribuciones variables, las comisiones internas del consejo, los instrumentos especiales de información, los pactos parasociales, etc. A veces estas previsiones integran normas vigentes y diseminadas en leyes especiales; en otras ocasiones, el régimen, preferentemente imperativo, positiviza lo que hasta ahora eran meras recomendaciones.

4. Conclusión

Son, como se ha podido constatar, muchos los cambios emprendidos en los últimos tiempos y bastantes los que aún están pendientes de darse en el proceso de reforma del gobierno corporativo. Aún es pronto para realizar una valoración de estos cambios o un balance de su efectividad a la vista de los objetivos marcados. Pero sí que conviene incluir una advertencia. En más de una ocasión las tendencias se sitúan en una dirección diametralmente opuesta a la seguida hasta ahora en anteriores etapas del proceso de gobierno corporativo.

Basta con un par de apuntes sobre determinados temas que se destacan especialmente. En los inicios del proceso dirigido a la mejora del gobierno de las sociedades cotizadas se consideró que la gestión de estas debería ir encaminada a la creación de valor, lo que se identificaba en el incremento del precio de las acciones; hoy, por lo general, se considera conveniente una gestión que garantice una creación de valor a más largo plazo y el aseguramiento, en definitiva, de la supervivencia de la empresa. De otro lado, en los procesos iniciales de reforma del gobierno corporativo se pensaba que era conveniente promover la retribución variable de los administradores indexada a la cotización, ya que una gestión que promoviera subidas de las acciones reflejaría la alineación de la gestión con los intereses de los accionistas; en la actualidad, por el contrario, los procesos de reforma parecen estimar más conveniente la combinación de una retribución fija y variable y, en concreto (al menos en el ámbito europeo) se atribuye una especial importancia a la retribución fija, toda vez que se ha podido constatar que los sistemas de remuneración variables pueden conducir a una gestión excesivamente abocada a la asunción de riesgos.

También se aprecia (al menos en el ámbito de las declaraciones políticas) una renovada recuperación del papel que se asigna a la legislación en la regulación de las grandes empresas corporativas. En alguna ocasión parece volver a reconocerse que es necesario crear un marco general de reglas imperativas que regulen las sociedades que acuden a los mercados para financiarse, sin perjuicio de que se siga considerando conveniente la armonización de estas normas con las reglas de cumplimiento voluntario de los estándares previstos en los códigos de buen gobierno. Todo ello denota cierta desconfianza hacia la eficacia de los sistemas que sitúan en la autonomía y en la transparencia, que caracterizan el modelo de “cumplir o explicar”, las herramientas para la ordenación correcta de las sociedades. Esta tendencia puede apreciarse en el detalle que preside ahora el régimen aplicable a los modelos y al contenido de los informes de buen gobierno y de remuneraciones.

Sin embargo, cambios tan importantes como los ya realizados permiten echar en falta una reflexión más detenida sobre la legitimidad política de quienes determinan qué personas y qué órganos son los competentes para establecer decisiones de tanto calado y trascendencia social como las que se toman con ocasión de la gestión de las grandes empresas. Pero también, ya entrando en el contenido de las propuestas que se han presentado, puede echarse en falta, también, una reflexión mayor sobre los objetivos que deben marcar la dirección de la sociedad, en definitiva, en relación con la manera de identificar el “interés social” que preside la gestión social, sobre las interrelaciones entre los diversos órganos de la sociedad, sobre el papel de directivos y accionistas (o, incluso, sobre las diferentes clases de estos), o en relación con quiénes deben ser los sometidos a control, que es lo que caracterizaba preferentemente las preocupaciones en materia de buen gobierno en las corporaciones. Siempre se pensó, a este respecto, que eran los ejecutivos quienes debían ser objeto de una especial supervisión o “vigilancia”. Pero hoy nadie discute que los riesgos de abuso se dan también con ocasión del ejercicio de sus derechos por los accionistas minoritarios y, especialmente, de los significativos, cuando estos pueden influir en la política de la sociedad en función de sus intereses particulares (p. ej. intereses cortoplacistas) y no de la sociedad, como en variadas ocasiones la práctica de algunas instituciones de inversión colectiva ha demostrado. Veremos si en el futuro este tipo de consideraciones son tenidas en cuenta en el marco de las reformas que vayan a venir.

Fuente
Boletín Mercantil nº 13 | Abril - Junio 2013
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Autores

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Madrid
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Andrés Recalde
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