Reserva de ley y control de legalidad por los Notarios

Ignacio Astarloa

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha confirmado, en casación (STS 528/2016, de 7-3), la resolución de la Audiencia Nacional que declara ilegales algunos preceptos de la Orden EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, al otorgar a los Notarios un control de legalidad sobre los préstamos hipotecarios que les permitía denegar su autorización.

El fondo de la cuestión está en la aplicación del principio de legalidad, la reserva de ley, el alcance de la potestad reglamentaria y el control judicial del ejercicio de ésta. Todo ello en relación con el control de legalidad por los Notarios de los actos y negocios que autoriza.

La doctrina de la Sentencia, que reitera la más extensa de 20 de mayo de 2008, cabe resumirla así:

• La atribución de un control de legalidad a los Notarios que les permita denegar la autorización sobre un negocio jurídico en el que intervienen –aquí los préstamos hipotecarios realizados con entidades bancarias-, no puede establecerse por una norma reglamentaria sin la necesaria cobertura legal.
• Tal atribución está sometida al principio de reserva de ley. En la Sentencia de 20 de mayo de 2008 el TS aludió al artículo 33 CE y dejó sentado que "una decisión notarial sobre la legalidad del acto o negocio jurídico… no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la ley, en los términos o medida que la misma establezca".
• También se considera reservada a la ley la regulación del recurso administrativo (que la Orden ha previsto contra la decisión del Notario), por razón de lo dispuesto en el artículo 105 c) de la Constitución.
• La Sentencia establece que no existe en la actualidad cobertura legal para que un reglamento establezca un control notarial sobre la legalidad de un negocio jurídico, más allá de una serie de supuestos tasados expresamente establecidos por algunas leyes.
• La Ley del Notariado no proporciona habilitación general suficiente para la competencia atribuida por la Orden Ministerial. En la Sentencia no entra el Tribunal Supremo a valorar si los artículos 2, 17 bis o 24 de esta Ley proporcionan esa cobertura, porque tales preceptos no fueron invocados como es preceptivo en el escrito de interposición. Pero si lo hizo en la Sentencia de 2008 que le sirve de referencia, en cuyo extenso fundamento sexto rechazó que dichos preceptos proporcionen una cobertura general para cualquier extensión reglamentaria del control de legalidad por el Notario.
• Ninguna de las restantes leyes aludidas por los recurrentes proporciona tampoco esta cobertura. En unos casos porque entre las facultades que conceden no se encuentra la del control notarial sobre legalidad sustantiva del negocio autorizado o porque "advertir o velar" no es lo mismo que autorizar o denegar.
  En otros porque, aunque la ley concede al Notario la facultad de autorizar o denegar un préstamo o crédito con garantía hipotecaria (Ley 2/2009, de 31 de marzo), la Sentencia considera que se trata de un ámbito de aplicación "ajeno y excluyente" respecto de las operaciones de préstamo por entidad bancaria contempladas en la Orden.
• Mención añadida merece la invocación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, que modifica el artículo 129 de la Ley Hipotecaria facultando al Notario para suspender la venta extrajudicial cuando alguna cláusula del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta pudiera tener carácter abusivo. Esta modificación legal (que además es posterior a la Orden anulada), tampoco hubiese proporcionado cobertura porque la facultad de suspensión que concede al Notario se refiere a un negocio concreto (la venta extrajudicial) y opera en circunstancias concretas (que las partes hayan planteado al Juez el carácter abusivo de las cláusulas), supuestos que no guardan relación con el control de legalidad sobre los préstamos hipotecarios contenido en la Orden EHA/2899/2011.

Dicho todo lo anterior, obviamente, el Tribunal no cuestiona "la oportunidad, procedencia o incluso la conveniencia de que el Notario pueda ejercer ese control y/o pueda denegar su autorización o intervención en determinadas situaciones". Pero deja claramente establecido que esta opción debe ser formulada por el legislador y estar amparada en una norma de rango legal.

Ante la ausencia absoluta de habilitación legal no se plantea el Tribunal Supremo otras cuestiones que, de otro modo, hubiese podido examinar:

a) En primer lugar, el alcance del reglamento en el complejo juego entre la reserva de ley de una materia y el desarrollo reglamentario como complemento indispensable de la misma.
b) En segundo término, la necesidad de haber hecho la habilitación reglamentaria al Gobierno y no al Ministro, tanto por la debatida cuestión del alcance de la potestad reglamentaria de los Ministros, como por el rechazo doctrinal a la habilitación per saltum del legislador a los Ministros, sin pasar por el razonable paso jerárquico intermedio de los Decretos del Consejo de Ministros.
c) Y finalmente, la falta de competencia del entonces Ministerio de Economía y Hacienda para dictar esta Orden, siendo la competencia material del Ministerio de Justicia.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores.

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