Retribución del procurador del acreedor instante del concurso como crédito contra la masa y su posible limitación por los tribunales.

STS de 11 de febrero de 2012.

12/07/2013

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2012 es la última dictada en un asunto de indudable importancia práctica y dentro de un concurso de gran repercusión social, como es el de Forum Filatélico. Se trata del específico problema de la retribución de los profesionales que intervinieron en la solicitud y posterior declaración de un concurso necesario y, en especial, la del procurador del acreedor a instancia del cual se declaró el concurso. Algunos datos del camino procesal del asunto son importantes, si no para comprender la motivación del tribunal, sí al menos para entender el conflicto de fondo. En esta cuestión ya se contaba con dos sentencias anteriores, una del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, de fecha 16 de noviembre de 2009, y otra de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 28ª), de 16 de julio de 2010. En ambas ocasiones, frente a la reclamación de cantidad presentada por el procurador de la acreedora instante del concurso de Forum Filatélico (por un importe de más de ocho millones de euros, resultante de aplicar el arancel previsto en el RD 1373/2003), la pretensión del procurador fue reconocida por una cantidad significativamente reducida (45.066 €, en el caso del Juzgado de lo Mercantil, 4.250,58 €, en el caso de la Audiencia Provincial). La decisión de la Audiencia es recurrida en casación por el procurador de la acreedora instante, recurso que es resuelto por la sentencia comentada. Aunque la sentencia incluye cuestiones de otra índole, su interés principal está en el aspecto sustantivo de la retribución del procurador y sobre ello centraremos el comentario.

La solución adoptada finalmente por el Tribunal Supremo, aunque ratifica los límites retributivos fijados en la Audiencia Provincial, emplea un argumento distinto, pues niega la necesidad de aplicar el arancel del RD 1373/2003 para este caso. Esta tesis, de cuya justificación técnica me ocuparé más adelante, creo que permite al Supremo escapar el delicado problema de justificar con argumentos jurídicos sólidos el ajuste retributivo que, evidentemente, han pretendido las instancias anteriores. En efecto, la lectura de los antecedentes de la sentencia comentada permite observar que algunos de los apoyos previos no eran precisamente sólidos, frente al contraargumento de la necesidad de aplicación del arancel. Los sistemas de cálculo y las reglas de moderación incluidos en la primera y segunda instancia no dejaban de crear una impresión de cierto artificio, que solo se explicaba aceptando la tesis implícita de que no había justificación (material) alguna, para pagar al procurador las cantidades solicitadas.

El Tribunal Supremo entiende, como he señalado, que el arancel no es aplicable, porque su aplicación procede, única y exclusivamente, en el marco de la condena en costas. Según el texto literal de la Sentencia, “sólo en los casos en que el crédito sea por costas ocasionadas por la solicitud y declaración de concurso, impuestas al deudor concursado que se hubiera opuesto a la declaración de concurso, para su cálculo debe acudirse necesariamente al arancel del procurador, por la remisión que la Disposición Final 5ª de la Ley Concursal hace […] a la Ley de Enjuiciamiento Civil”. La conclusión de la tesis es clara. La retribución del procurador del acreedor instante solo se fijaría con arreglo al arancel en el limitado supuesto de solicitud de concurso necesario con oposición del deudor, puesto que en caso contrario no hay propiamente fijación de costas.

Tras un análisis, propiamente en obiter dictum, del tratamiento del arancel en caso de ser aplicado, el Tribunal Supremo se ocupa en particular del supuesto analizado, en el que, por no existir condena en costas, el crédito del procurador, aun siendo crédito contra la masa, debe determinarse sin sujetarse necesariamente a lo previsto en el arancel. En tal circunstancia, “el juez puede fijar la cantidad que estime justificada en atención a los servicios prestados y a los gastos que la solicitud y declaración le hubieran deparado al procurador”. Estos gastos, que serían contra la masa, incluirían no solo los suplidos, sino también la retribución, que queda a la valoración del juez en atención a los prestados, su complejidad y tiempo. El Tribunal Supremo mantiene la fijación realizada en la Audiencia, que no es revisada porque el recurso se sustentaba en la necesidad de aplicación del arancel, que como he señalado, queda descartada por la Sentencia.

La solución final adoptada por el Tribunal Supremo no es plenamente satisfactoria. Sin duda, no lo será para el procurador instante, que ve finalmente rechazada su pretensión y es condenado en costas en las dos ocasiones que recurrió. Pero además, y sin entrar en el problema derivado del modo en que estas resoluciones afectarán materialmente a las solicitudes de concurso necesario, sigue dejando abierto un margen de indeterminación sobre las cuantías retributivas de estos profesionales (y no hay que descartar que se extienda a los letrados) muy importante. No solo sus derechos dependerán de un elemento accesorio, como es la existencia de oposición, sino que cuando esta no se produzca, quedan al albur de una determinación judicial que resulta poco coherente con un sistema apoyado en un arancel (al margen de la opinión que pueda tenerse del sistema en sí). Sería, por ello, recomendable una actuación del legislador para fijar, con claridad, un régimen retributivo equilibrado que contemple el supuesto de la solicitud y declaración del concurso y que, al mismo tiempo que evite retribuciones difícilmente justificables, proporcione la necesaria seguridad jurídica. Al menos, mientras el legislador siga entendiendo precisa la figura del procurador y adecuada su retribución a través de arancel.

Fuente
Boletín Mercantil nº 13 | Abril - Junio 2013
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Autores

La foto de Francisco Javier Arias Varona
Francisco Javier Arias
Consultor
Madrid