Sentencia número 626/2013 de 29 de octubre de 2013 de la Sala de lo Civil Sección Primera del Tribunal Supremo sobre nulidad de swaps.

23/01/2014

En los últimos tiempos se vienen dictando muchas sentencias por los tribunales de instancia y audiencias, cuyos fallos coinciden en declarar nulos o a anulables los contratos que documentan productos o instrumentos bancarios derivados, tales como contratos de permuta de tipos de interés (o swaps), órdenes de suscripción de participaciones preferentes y otros similares, fundándose en el error como vicio invalidante del consentimiento prestado por el cliente que contrata tales servicios bancarios.

En este contexto, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Mahón estimando íntegramente la demanda interpuesta por una mercantil dedicada al sector de la construcción inmobiliaria contra una conocida entidad financiera española, y, en consecuencia, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes litigantes. En el mismo sentido se pronunció, tras el correspondiente recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que confirmó íntegramente el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Por último, la entidad financiera, interpuso contra esta resolución un recurso extraordinario por infracción procesal y de casación sobre el cual el Tribunal Supremo resolvió el pasado 29 de octubre de 2013 dictando la sentencia objeto de este comentario (la “STS”).

En anteriores comentarios de este Boletín, ya se advirtió que varias sentencias de instancia (y en casos como el presente, también las sentencias de las Audiencias Provinciales) daban a entender que existe un vicio invalidante del consentimiento de quien contrata esos instrumentos financieros, debido precisamente a la propia naturaleza especulativa de estos productos y a la necesidad de una información más detallada que los bancos deben ofrecer no en consideración al riesgo del negocio, sino de todas o muchas de las variables que influyen en su funcionamiento, sin entrar realmente a valorar en el caso concreto si el error tenía una entidad suficiente para invalidar el contrato y si el error influyó de manera determinante en la génesis del negocio jurídico, es decir, en la voluntad de contratar.

A este respecto, la STS aquí analizada ha venido a insistir, en la línea de la Sentencia núm. 683/2012 de la Sala de lo Civil sección 1ª del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 [RJ 2012\11052], en la necesidad de probar suficientemente el error en cada caso (el error y no solo la escasa información, y ello al margen de que exista un especial deber de información derivado de la normativa sectorial de aplicación a las entidades financieras). Sobre la diferencia entre la defectuosa información y el error invalidante del consentimiento, la STS establece que “[…] aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información - por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable - y a la inversa”. Exige asimismo la STS cierta concreción en relación con el error en la medida en que entiende que “[…] para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias”.

Hay que entender por tanto, que las partes no pueden fundar la existencia de error al prestar su consentimiento determinante de la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés en la naturaleza variable de ciertos aspectos (como el futuro de la referencia Euribor) que afectan al resultado más o menos favorable para cada una de ellas de lo pactado en el contrato. Y ello aunque tal circunstancia implique necesariamente la existencia de cierta incertidumbre al momento de su contratación. A este respecto, hay que tener en cuenta que el objeto de este tipo de contratos es precisamente mitigar el riesgo que puede derivar de una excesiva fluctuación del tipo de interés por lo que la mencionada incertidumbre se asume por las partes desde el momento en que contratan y, según explica literalmente la STS “[…] implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia”.

Lo contrario, pretender que la naturaleza aleatoria de la referencia Euribor pudiese implicar per se un error vicio del consentimiento, sería inasumible y del todo absurdo, en la medida en que implicaría la nulidad de cualquier tipo de negocio especulativo en el que por fuerza existen variables desconocidas que dan sentido económico al contrato.

Adicionalmente, para poder ser apreciado como invalidante del consentimiento prestado, conforme a lo previsto en el Código Civil es necesario que el error sea esencial y que, conforme a la jurisprudencia, además sea excusable. . Por esencial se debe entender, que recaiga sobre la cualidad del contrato que motivó su celebración, y por excusable, que no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media. A este respecto entiende la STS que aún en el caso de que existiese error, este podría haber sido excusado por la demandante recurrida que no es un consumidor medio sino una profesional con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias. De este modo, parece que la STS deja abierta la vía del error en el consentimiento para fundar la nulidad de contratos de permuta de tipos de interés en el caso de consumidores medios o mercantiles con un perfil menos especializado, siempre y cuando queden perfectamente acreditada la concurrencia de los restantes requisitos del error vicio.

Esgrimiendo estos y otros argumentos análogos que van en la misma línea, ambas sentencias del Tribunal Supremo, la STS objeto de este comentario y la sentencia mencionada de 21 de noviembre de 2012, contradicen la posición mayoritaria de instancia y audiencias favorable a los clientes en relación con la nulidad de contratos de permuta de tipos de interés.

En previsión de que su pretensión de nulidad fundada en un error vicio invalidante del consentimiento no prosperase, la mercantil demandante reclamó, con carácter subsidiario, la aplicación a la liquidación de la relación contractual de la regla rebus sic stantibus, ante los cambios de valor producidos, los cuales calificó como una alteración sobrevenida y extraordinaria de las circunstancias y una ruptura del equilibrio entre las prestaciones de una y otra parte. A este respecto, la STS deja claro que la jurisprudencia, utilizando esta fórmula (la aplicación del principio de rebus sic stantibus omnis conventio intellegitur, admite en nuestro sistema legal (tal y como también se hace en otros ordenamientos jurídicos como el italiano o el portugués) los medios de corrección de la frustración económica del contrato, en determinadas situaciones particulares. No obstante, también pone de manifiesto que para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual.

Por ello, en la medida en que, tal y como hemos expuesto en relación con la no concurrencia del error vicio, dicha incertidumbre es inherente a los contratos de permuta financiera de tipos de interés, en el caso en ciernes no sería de aplicación el principio de rebus sic stantibus.

Fuente
Boletín Mercantil nº 15 | Octubre - Diciembre 2013
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