Un juez condena a una entidad financiera por vender preferentes a un cliente con Alzheimer.

22/03/2013

El pasado 15 de febrero de 2013 se publicó en la página web del Consejo General del Poder Judicial una sentencia del TSJ de Cataluña, de 5 de febrero de 2013, en la que se declara la nulidad de tres contratos de inversión en participaciones preferentes de una entidad financiera.

Los hechos que traen causa de la sentencia son la formalización por un matrimonio de avanzada edad de dos contratos de suscripción de participaciones preferentes en noviembre de 2002 y de un tercero en 2011 (en el texto de la sentencia, se identifica como “contratos de suscripción de participaciones preferentes”, de forma conjunta, a los contratos de depósito o administración de valores y a las órdenes de suscripción de participaciones preferentes). Los actores solicitan la declaración de nulidad de dichos contratos con fundamento en vicios del consentimiento de los actores por error y dolo, y de forma adicional, respecto del contrato de 2011, por ausencia propia del consentimiento, al no haber estado siquiera presente el actor durante el ofrecimiento y suscripción del contrato, quien, en aquel momento, padecía un estado avanzado de Alzheimer.

Ante la excepción de caducidad del plazo para ejercitar la acción de nulidad alegada por la entidad financiera en relación con los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados en 2002, por haber transcurrido más de 4 años desde la consumación de dichos contratos, el tribunal entiende que la consumación del contrato referida en el art. 1301 del Código Civil solo tiene lugar cuando han sido completamente satisfechas las prestaciones de ambas partes. En este sentido, y dado el carácter permanente o perpetuo de las participaciones preferentes, considera el tribunal que no ha caducado el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad. De hecho, considera que este ni tan siquiera ha comenzado “al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena”.

Sin embargo, el tribunal no diferencia la consumación del contrato de depósito o administración de valores, de la consumación de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes (como ya se ha indicado, en la sentencia se hace referencia de forma genérica a “los contratos de suscripción de participaciones preferentes”). El contrato de depósito o administración de valores es de duración indefinida y, entre otras, comprende obligaciones de información periódica por parte de la entidad financiera. Mientras que podría entenderse que las órdenes de compra se consuman, al igual que una compraventa (art. 1445 del Código Civil), por el pago del precio por parte del comprador y la entrega de las participaciones preferentes por parte del vendedor, pudiendo no ser, por tanto, contratos de tracto sucesivo. Los derechos del suscriptor de las participaciones preferentes no traen causa en las órdenes de compra, sino que surgen de su condición de tenedor o titular (tal y como así se define en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo) de las participaciones preferentes. Por tanto, podría discutirse la posición del tribunal, entendiendo que la perpetuidad de las participaciones preferentes no implica que las órdenes de compra en virtud de las cuales se adquiere su titularidad devengan en contratos de tracto sucesivo.

Como viene siendo habitual en procesos de estas características, el tribunal aprecia la existencia de error en el consentimiento fundamentada en los siguientes aspectos: (i) que se informó inadecuadamente sobre la esencia y características de la participación preferente, debiendo haberse explicado con mayor profundidad la naturaleza de la inversión -asimilable a la de la deuda subordinada- y el riesgo de pérdida del valor nominal de la inversión; (ii) que no se pudo informar adecuadamente de dicha naturaleza porque ni siquiera el personal del banco sabía en dicho momento que la suscripción de participaciones preferentes constituía una inversión, no un depósito; y (iii) que “no es razonable pensar, que ahorradores ordinarios, caracterizados por su típica aversión al riesgo, se hallen en condiciones de entender la esencial transformación de la posición jurídica que ocupaban como depositantes de dinero (…) en la de inversores de riesgo al máximo nivel”.

Los argumentos sobre los que el tribunal construye la concurrencia de dolo son: (i) el reconocimiento, por parte de los comerciales de la entidad financiera, de que carecían de la formación técnica necesaria para poder transmitir adecuadamente el contenido jurídico del producto que comercializan, lo que según el tribunal “comporta un juicio de reprobación por conducta abusiva, deshonesta y malintencionada, sobre personas mayores especialmente vulnerables” y (ii) en relación con el contrato de suscripción de participaciones preferentes de 2011 en especial, el ofrecimiento e insistencia en la suscripción de un producto financiero complejo habiendo resultado negativo el test de conveniencia realizado.

Respecto al dolo por omisión de traslación de información adecuada o actuación insidiosa o engañosa por parte de la entidad financiera en la fase precontractual, analiza el tribunal la obligación jurídico legal que le asiste como entidad comercializadora de productos financieros, para lo que se acude, en relación con los contratos suscritos en 2011, a las obligaciones derivadas del art. 79 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), vigentes desde la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, de 24 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID). Asimismo, el tribunal dedica varias páginas a argumentar la inclusión de las participaciones preferentes dentro de la categoría de “productos financieros complejos” (categoría de producto que solo existe como tal desde la trasposición de la Directiva MiFiD) con el fin de justificar la aplicación de las obligaciones de información derivadas de la LMV. Dicha reforma legislativa supuso la obligación de realizar un test de conveniencia a los clientes de entidades financieras con anterioridad al ofrecimiento de productos financieros complejos, test que fue realizado a la actora y que resultó negativo, pese a lo cual se le ofreció la suscripción de un producto enmarcado en dicha categoría.

A pesar del incumplimiento de esas obligaciones legales por parte de la entidad financiera, señala el tribunal que no se puede “colegir sin más la nulidad de los contratos, sino que en su caso, será el juzgador quien deba analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados (…) reservando la sanción de anulabilidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público”.

Finalmente, el contrato de suscripción de participaciones preferentes de 2011 es declarado nulo, no por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información y selección de inversores anteriormente referidas, ni siquiera por error o dolo, sino por la falta del consentimiento de uno de los actores, quien (padeciendo un estado avanzado de Alzheimer) no estaba siquiera presente en el momento en el que su mujer (la actora) suscribió las participaciones preferentes.

Fuente
Boletín de Mercantil nº 12 | Enero 2013 - Marzo 2013
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