Valoración de participaciones en la exclusión de socios.

El supuesto de hecho de la sentencia objeto de comentario trae causa de la ejecución de un acuerdo de exclusión de dos socios de una sociedad de responsabilidad limitada quienes conjuntamente ostentaban cerca de un 10% de la misma. La esencia del debate, sazonado con otras cuestiones sustantivas y procesales, fue cuál era el valor de las participaciones pertenecientes a los socios excluidos, lo que habrá que valorar conforme a la legislación vigente en el 2003.

La primera cuestión a dilucidar consistió en determinar quién debía valorar las participaciones una vez constatada la falta de acuerdo entre las partes. Mientras los estatutos hablaban del auditor de la sociedad o, en su defecto, el elegido por el excluido entre una terna propuesta por la sociedad - procedimiento pretendido y propuesto por el mayoritario -, el artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, entonces vigente en la redacción que en el 2002 le había dado la Ley de reforma del sistema financiero, señalaba para esta función al auditor designado por el Registro Mercantil a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios. Dejamos apuntado que el criterio del artículo 100 es también el del actual 353 de la Ley de Sociedades de Capital y el que incluye en el artículo 271-18 el anteproyecto de código mercantil en tramitación, si bien este último habla de experto en lugar de auditor.

Este segundo procedimiento, el del auditor designado por el Registro, es el que eligen los socios excluidos, pese a que la sociedad se opone llegando incluso a interponer un recurso gubernativo ante la DGRN, que a la postre será desestimado en 2006, y una acción declarativa ante la jurisdicción civil sobre la vigencia de la previsión estatutaria, pretensión que, aunque fue estimada en primera instancia, también sería rechazada por la Audiencia Provincial de Madrid en 2008, por ineficacia sobrevenida de la estipulación estatutaria al ser contraria a norma posterior imperativa.

Resulta de interés traer a colación la resolución de la DGRN de 28 de enero de 2012 que aunque analiza un supuesto distinto contiene afirmaciones que permiten comprender su visión sobre esta cuestión:

“Por eso este centro directivo estimó, que aunque con base en el principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales, no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1.256 del Código Civil». En el presente caso la determinación del valor de las participaciones se deja a la propia junta general, bien a través del experto independiente que ella misma debe nombrar para hacer la primera valoración; bien con los medios de que disponga la propia sociedad, tomando como base de referencia la efectuada por el asesor externo, en las valoraciones posteriores.”.

Junto a la oposición jurídica sumariamente descrita, la sociedad realiza una oposición material consistente en impedir la función del auditor designado por el registro al negarle la provisión de fondos y el acceso a cualquier documentación, lo que provoca que el auditor designado emita un informe denegatorio por limitación absoluta al alcance.

Presentada la demanda que da lugar al procedimiento aquí comentado, la sociedad cambia de estrategia y pide al Registro que designe auditor, nombrándose de nuevo a quien ya había sido designado en su día y recusando la sociedad a dicho auditor, recusación que no es admitida por el registrador, si bien deja sin efectos el nombramiento por falta de acuerdo entre las partes en la fijación de honorarios. Esta actitud llevará a que tanto el juzgado como la audiencia entiendan que, ante la constatada imposibilidad de que la valoración se efectúe por el auditor designado por el Registro Mercantil y por causa imputable a la sociedad demandada y luego apelante, y dado que los excluidos buscan acreditar el valor de las participaciones mediante aportación de periciales, debía procederse a su valoración judicial conforme a las periciales practicadas en autos sin que se pueda someter al excluido al peregrinaje material de pasar por una nueva designación de auditor por el Registro Mercantil que a la postre podría verse nuevamente impotente ante la eventual falta de colaboración de la demandada para la fijación de honorarios o para el suministro de la información adecuada.

Decidido quién debía hacer la valoración en primera instancia – el auditor designado por el Registro – y cómo debía procederse ante la imposibilidad de aplicar este procedimiento – mediante pericias de expertos -, la sentencia aborda como segunda cuestión un tema clásico en este tipo de litigios: la diferenciación entre la labor del auditor o experto como arbitrador con la figura del árbitro, y la consiguiente impugnabilidad de la valoración. Conviene en este punto reproducir literalmente la sentencia por su claridad cuando compila la jurisprudencia del Supremo sobre la materia:

En nuestras sentencias de fecha 29 de julio de 2008 y 23 de diciembre de 2009 indicábamos que la labor del auditor de cuentas no es la de un árbitro, sino la de un arbitrador. Su labor no es la composición extrajudicial de una controversia jurídica, sino que solventa un extremo no jurídico de una relación jurídica, como es el señalamiento del precio en la compraventa (en este sentido, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1986 y 29 de noviembre de 2000). Es unánime la crítica a la norma técnica del ICAC sobre realización de este tipo de informes cuando afirma que en estos casos el auditor actúa como árbitro, lo que ha de ser considerado como una simple imprecisión en una norma que va destinada a establecer criterios para la actuación del auditor, no a realizar consideraciones de dogmática jurídica sobre la naturaleza de la intervención del mismo. La labor del auditor en estos casos consiste en lo que se ha venido a llamar arbitrio de determinación, concretamente la determinación del precio ( art. 1447 del Código Civil , que tiene aplicaciones particulares en la normativa societaria en lo relativo a las cláusulas de adquisición preferente) y es de naturaleza objetiva, pues no se deja a la buena fe del arbitrador, a su propio o peculiar parecer, sino que exige de éste que se ajuste a unas reglas, propias de su cualidad de auditor, como se examinará más adelante.

Tratándose de una función arbitradora, su decisión es impugnable, puesto que rechazar la posibilidad de impugnación supondría convertir el arbitrio en arbitrariedad.

En definitiva, determinado el precio por el arbitrador, se trata de valorar en el proceso judicial si las alegaciones realizadas y las pruebas practicadas sirven para desvirtuar el informe del auditor, en el sentido de considerar que no ha sido emitido respetando las exigencias de la lex artis, respetando el margen de arbitrio propio de su carácter de arbitrador. Y, en caso de que no se respeten tales exigencias, si existen en autos elementos suficientes para sustituir la fijación del valor razonable contenido en el informe del auditor por otro más ajustado a lo que resulta de la norma societaria y de auditoría.

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012, ratificando que el auditor asume no el papel de árbitro sino de arbitrador, añadiendo que: «Este arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitrio en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo (en este sentido, sentencia 118/2010, de 22 de marzo) o, como indica la sentencia 87/2010, de 9 de marzo, "queda sujeto a observar un criterio objetivamente adecuado al criterio normal dentro del sector de la comunidad en que se realiza la determinación" ». La sentencia de referencia concluye que la valoración efectuada por el auditor es susceptible de impugnación ante los tribunales y que ese control comprende tanto el examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como el de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes y, en concreto, de la fiabilidad o no de la utilización de un método estático para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento.

Como indica la sentencia del Alto Tribunal analizada: "... el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte.".

Por tanto, conforme a la jurisprudencia citada en la resolución –(a la que podría añadirse la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012, de gran interés por hacer una reflexión sobre qué es el valor razonable), la valoración del auditor es revisable y sustituible por el tribunal enjuiciador, facultad que la Audiencia Provincial de Madrid ejercita en el caso de autos, donde además tampoco da por buenas las periciales de las partes ni la del perito designado judicialmente, fundamentando los motivos del rechazo de cada una de ellas, y procediendo en consecuencia a sustituir la valoración por el resultado de tomar el más alto de los precios por los que se hicieron transacciones sobre participaciones de la misma sociedad en un periodo cercano a la fecha de exclusión.

Sobre esta facultad, que la sentencia comentada fundamenta en: “Descartada la utilidad de los informes periciales para determinar el valor razonable de las participaciones sociales de los demandantes y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012, a fin de evitar el non liquet, cabe hacer uso de la facultad de señalar el precio ex aequo et bono en función de la prueba obrante en autos, esto es, conforme a criterios de equidad, o remitir su determinación a ejecución de sentencia en una interpretación de la previsión contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ajustada, en supuestos singulares, a la exigencia de tutela efectiva”; parece oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012:

“Nuestro sistema, siguiendo una línea jurisprudencial de la que son muestra las sentencias de 6 de diciembre de 1858 y 14 de septiembre de 1864, parte de la regla iudex peritus peritorum consagrada en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a cuyo tenor "[l]os Jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", y de forma idéntica a otros ordenamientos próximos -así el artículo 389 del Código Civil portugués dispone que " a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal " (el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal; y el 116 del Código de procedimiento italiano "Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente appprezzamento, salvo che la legge dispoga altrimenti" (el tribunal debe valorar las pruebas según su prudente arbitrio, a menos que la ley disponga otra cosa) -, dispone en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", de tal forma que, como precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio, "la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica".

Cabe concluir que ni el informe de valoración de un auditor ni las periciales de parte o por designación jurisdiccional son inmunes al juicio del Tribunal, quien puede revisarlas e incluso sustituirlas como de hecho ocurre en el caso objeto de comentario.

Otras cuestiones que menciona la sentencia fuera del análisis del núcleo central de la controversia descrito y que merecen, pese a su evidencia, se deje constancia de ellas en esta breve nota son: a) que cuando se valoran unas participaciones de una sociedad con un objeto de holding la valoración de las participaciones pasa por la valoración de las participadas; y, b) que en el supuesto de exclusión la valoración ha de referirse a la fecha en que se produjo la misma no a la cierre del ejercicio inmediato anterior.