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REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA NORMA XVI

Informativo Legal N° 1026 | Tributario

Mayo 2019

El día de hoy se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo 145-2019-EF, mediante el cual se aprueban los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma anti-elusiva general contenida en la Norma XVI del Código Tributario (“CT”); con lo cual se entiende cumplido el requisito para levantar la suspensión establecida por la Ley 30230 para la aplicación de dicha norma. Asimismo, se ha adecuado el Reglamento Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT para tal fin.

 Así, destaca del Decreto Supremo 145-2019-EF lo siguiente:

Modificaciones al Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT

Se han modificado diversos artículos del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT para incluir:

  • Que el Resultado del Requerimiento también puede ser utilizado para notificar los resultados de la evaluación a los descargos relativos a la aplicación de la Norma XVI – incluyendo la opinión del Comité Revisor.
  • Que, tratándose de una fiscalización en la que se hubiera remitido el informe del auditor sobre la aplicación de la Norma XVI al Comité Revisor, el requerimiento de comunicación de las conclusiones de la fiscalización es cerrado después que se notifique al sujeto fiscalizado la opinión del citado Comité.

Disposiciones generales

Se han establecido las siguientes definiciones:

  • Ahorro fiscal: A la reducción total o parcial de la deuda tributaria; a la reducción o eliminación de la base imponible; a posponer o diferir la obligación tributaria o deuda tributaria; a la obtención de saldos a favor, créditos, devoluciones o compensaciones, pérdidas tributarias o créditos por tributos; a la obtención de inmunidad tributaria, inafectación, no gravado, exoneración o beneficio tributario; a la sujeción a un régimen especial tributario; a cualquier situación que conlleve a que la persona o entidad deja de estar sujeto o reduzca o posponga su sujeción a tributos o el pago de tributos.
  • Economía de Opción: A la acción de elegir y el resultado de elegir lleva a cabo actos que tributariamente son menos onerosos que otros posibles o disponibles en el ordenamiento jurídico y respecto de los cuales no se presentan ninguna de las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido; y b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

Parámetros de Fondo

Se han establecido los siguientes parámetros de fondo con respecto a la aplicación de la Norma XVI:

  • La facultad prevista por la Norma XVI y la facultad de fiscalización general, se ejerce con respeto a la Constitución y a los derechos fundamentales que ella reconoce, y no se sustrae del control constitucional. Las decisiones de la administración deben contener una adecuada motivación con respecto a los hechos, interpretación de normas y razonamiento efectuado por el funcionario.
  • La calificación de los actos como “artificiosos” o “impropios” implica un margen de apreciación para determinar el contenido y extensión de dichos “conceptos jurídicos indeterminados” aplicables a un caso concreto, siempre que tal calificación no resulte manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias donde es utilizada.
  • Se establece que la aplicación de la Norma XVI no alcanza a los actos realizados por el ejercicio de la economía de opción; entendiéndose que no existe economía de opción cuando se configuren las situaciones previstas en los incisos a) y b) del tercer párrafo de la Norma XVI.
  • Se han establecido una serie de situaciones – enunciativas – en las cuales se podría considerar la aplicación de la Norma XVI, tales como:
    • Actos, situaciones o relaciones económicas en los que no exista correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados, o tengan baja o escasa rentabilidad o no se ajusten al valor de mercado o carezcan de racionalidad económica.
    • Actos, situaciones o relaciones económicas que no sean ordinarias para lograr los efectos jurídicos, económicos o financieros deseados.
    • Realización de actividades similares a figuras empresariales utilizando figuras no empresariales.
    • Reorganizaciones con poca sustancia económica.
    • Realización de actos y operaciones con sujetos residentes en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición.
    • Transacciones a cero o bajo costo o minimizando costos o ganancias no tributarias para las partes.
    • Empleo de figuras no usuales que difieran ingresos o rentas o anticipen gastos, costos o pérdidas.
  • El reglamento también señala – expresamente – la necesidad que se presenten de manera concurrente las circunstancias previstas en los incisos a) y b) del párrafo tercero para la aplicación de la Norma XVI. Agrega además que, el objetivo de la norma es desincentivar la realización de actos cuyo propósito principal sea el obtener un ahorro o ventaja tributaria, por tanto, su aplicación no es el resultado de la indagación o descubrimiento de la intención o motivación de los contribuyentes. Siendo así, se establece la siguiente lista de aspectos – enunciativa – a tomar en cuenta para la evaluación y análisis de la aplicación de la Norma XVI:
    • La manera en que el acto es ejecutado.
    • La forma y sustancia de las relaciones económicas.
    • Tiempo y periodo en el cual el acto es ejecutado, así como su extensión.
    • Resultado alcanzado bajo las normas del tributo específico bajo análisis.
    • Cambios en la posición legal, económica o financiera del contribuyente – o cualquier persona con conexión al contribuyente - que resultó o resultaría razonable esperar por la ejecución de los actos; así como cualquier otra consecuencia que se derive de dichos actos.
    • La naturaleza de la conexión entre el contribuyente y cualquier persona afectada por los actos ejecutados.

Cabe señalar que, la norma dispone que las listas citadas son enunciativas y de ninguna manera pueden ser interpretadas de forma que limiten o restrinjan la facultad de la SUNAT para combatir la elusión tributaria.

Parámetros de Forma y competencias del Comité Revisor

Se han establecido ciertos parámetros de forma con respecto a la aplicación de la Norma XVI, tales como:

  • Se establece que la aplicación de la Norma XVI se enmarca en una fiscalización definitiva. No obstante, tratándose de una fiscalización parcial, la ampliación a una de carácter definitivo debe darse antes de vencerse el plazo de 6 meses de tal fiscalización parcial (salvo que se trate de la aplicación de normas de precios de transferencia, que tiene un plazo distinto).
  • Se regula la actuación del área de fiscalización frente al Comité Revisor, para obtener previamente su opinión sobre la aplicación de la Norma XVI. A tal efecto, cuando el fiscalizador identifique las circunstancias previstas en los incisos a) y b) del párrafo tercero de dicha norma, deberá notificar el requerimiento y evaluar los descargos respectivos, en base a lo cual elaborará un informe que deberá ser notificado tanto al sujeto fiscalizado como al Comité Revisor.
  • En caso el Comité Revisor estime que el referido informe debe ser complementado o aclarado, devolverá el expediente al área de fiscalización para seguir las actuaciones pertinentes. El informe complementario o aclaratorio deberá ser notificado al sujeto fiscalizado antes que al Comité Revisor.
  • Recibida la opinión del Comité Revisor, ésta se notifica al sujeto fiscalizado conforme a lo previsto en el CT.
  • El área de fiscalización queda vinculada a la opinión del Comité Revisor. En el resultado del requerimiento al que se refiere el artículo 75 del CT, se consigna si corresponde o no la aplicación de la Norma XVI conforme a la referida opinión.
  • Se establece que el Comité Revisor es competente para citar por única vez al sujeto fiscalizado para exponer sus razones respecto de las observaciones del informe del área de fiscalización. Asimismo, ejercerá su competencia aun cuando el procedimiento de fiscalización en el cual se aplica la Norma XVI, también presente situaciones donde se apliquen los párrafos primero y sexto de dicha norma (i.e. simulación).
  • Se establecen plazos para las actuaciones del Comité Revisor. Asimismo, se establece que se emitirá una Resolución de SUNAT sobre el procedimiento a seguir para la emisión de su opinión. En ningún caso tal opinión es impugnable.

Responsabilidad solidaria del Directorio y Representantes Legales

  • La Séptima Disposición Complementaria Final ha establecido que no es responsable solidario el director que haya manifestado su disconformidad con los actos realizados – al momento de tomado el acuerdo o cuando conoció el acuerdo -, siempre que dicha disconformidad se consigne en el acta o conste por carta notarial. En el caso de la carta notarial, aquella debe ser anterior a la notificación del documento que inicia la fiscalización.
  • Se señala que la SUNAT debe probar la colaboración del representante legal en el diseño, aprobación o ejecución de los actos previstos en la Norma XVI. Asimismo, el dolo, la negligencia grave y el abuso de facultades a que se refiere el tercer párrafo del artículo 16 del Código Tributario no tiene naturaleza penal.  

Difusión y adecuación

La SUNAT deberá publicar en su página web los casos en los que se ha establecido la aplicación de la Norma XVI, así como situaciones generales de casos en los que puede resultar de aplicación dicha norma, resguardando la reserva tributaria.

De otro lado, además de establecer el respeto a la buena fe procedimental durante la fiscalización, se establece que el abogado o asesor tributario informará al deudor tributario de una manera veraz, leal, entendible y oportuna, sobre los riesgos y alternativas de acción a evaluar para la defensa de su interés, así como los eventos o circunstancias sobrevinientes que puedan modificar la evaluación previa del asunto encargado, incluyendo, cuando sea pertinente, su adecuación a los parámetros de aplicación de la Norma XVI. Esto no debe servir para construir interpretaciones que atenúen la responsabilidad del deudor tributario.

Vigencia

El reglamento entra en vigencia a partir del 7 de mayo de 2019.