Tributario

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Nos complace compartir una guía que ha preparado el equipo de expertos en derecho tributario de América Latina sobre los Convenios para Evitar la Doble Tributación. Los Convenios desempeñan un papel crucial en la seguridad jurídica de las inversiones extranjeras y en la reducción del impacto de la doble tributación, fomentando un entorno propicio para el intercambio comercial. En esta guía:Exploramos de manera concisa y práctica el tratamiento tributario de no domiciliados en Brasil, Chile, Colombia, México y Perú. Ofrecemos referencias clave sobre legislación, criterios judiciales y aspectos esenciales de los Convenios para Evitar la Doble Imposición vigentes en cada jurisdicción. El listado de los Convenios vigentes en cada país.

Brasil cuenta con una red de 36 Convenios para Evitar la Doble Tributación (CDI) (de­s­ca­r­gar la guía para ver el listado completo). Entre los tratados actualmente en vigor en América Latina se encuentran Argentina, Chile, Ecuador, México, Perú y Uruguay (incorporado en 2023). Brasil no ha adherido al Instrumento Multilateral de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (MLI) para enmendar sus tratados existentes. Sin embargo, en general, los tratados celebrados por Brasil siguen la estructura presentada en el Modelo de Convenio de la OCDE. Además, las convenciones bilaterales más recientes muestran la tendencia del país a adaptar sus tratados a las normas BEPS, incluyendo clausulas anti abusivas y anti treaty shopping.A continuación, resumimos los temas más relevantes relacionados a los CDI(s), sin perjuicio de otras manifestaciones que puedan ser importantes según el caso analizado: Prevalencia de los CDI(s) Los tribunales brasileños han establecido la prevalencia de los tratados sobre la norma interna. Sin embargo, las autoridades fiscales brasileñas a menudo interpretan los tratados de una manera que limita los beneficios previstos y aceptados in­te­r­na­cio­na­l­me­n­te por la OCDE. Reglas generales de los CDI(s) Dividendos: Los dividendos distribuidos a beneficiarios residentes o no residentes no están sujetos al impuesto sobre la renta. De todas formas, la tasa del 10% o del 15% generalmente se aplicaría a los países los cuales Brasil ha firmado CDI. Intereses: La tasa del 10% o del 15% generalmente se aplica a los préstamos. Regalías: La tasa aplicable a las regalías derivadas del uso, o del derecho al uso, de películas ci­ne­ma­to­grá­fi­cas, películas o cintas para transmisiones de televisión o radio, y cualquier derecho de autor de obras literarias, artísticas o científicas producidas por un residente de un estado contratante; o derivadas del uso, o del derecho al uso, de marcas comerciales y patentes varía en la mayoría de los casos del 10% a al 15%. Otras cláusulas comunes en los CDI(s) Definición de residencia fiscal, reglas de establecimiento permanente, tributación de las ganancias de capital, rentas del trabajo, crédito fiscal por impuestos pagados en el extranjero o exención del impuesto sobre la renta, intercambio de información, no discriminación y procedimientos amistosos. Convenio Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria La Convención, vigente en Brasil desde el 2016, autoriza el intercambio de información de relevancia tributaria entre las autoridades brasileñas con las autoridades de más de 90 países signatarios de la Convención. Este intercambio se puede realizar a solicitud del país de interés o de forma automática. Incidencia del impuesto sobre la renta sobre servicios prestados por no residentes en el extranjero (CDI) La mayoría de los CDI(s) celebrados por Brasil tienen protocolos que equiparan los servicios técnicos a las regalías de manera que no se aplicaría el artículo 7 de las convenciones que eximen las ganancias obtenidas en el extranjero del impuesto sobre la renta (con la excepción de los convenios celebrados con Austria, Finlandia, Francia, Japón y Suecia). Dado que no existe una definición legal sobre lo que constituye un 'servicio técnico', las autoridades fiscales suelen emplear una interpretación extensiva, clasificando una parte significativa de la prestación de servicios como regalías para efectos de los CDI. Los tratados más recientes celebrados por Brasil contemplan un artículo específico para la tributación de servicios técnicos (como el CDI Brasil-Uruguay). Seguridad Social Brasil mantiene los siguientes acuerdos de totalización: Acuerdo Multilateral Iberoamericano: Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Ecuador, El Salvador, España, Paraguay y Uruguay; Acuerdo del Mercado Común del Sur (Mercosur): Argentina, Paraguay, Uruguay y Brasil; Bélgica, Canadá, Cabo Verde, Chile, Francia, Alemania, Grecia, Italia, Japón, Luxemburgo, Portugal. Corea del Sur, España, Suiza, Quebec, Estados Unidos.

Chile cuenta con una amplia red de convenios para evitar la doble tributación, siendo un país sumamente favorable a la inversión extranjera. A la fecha, Chile cuenta con 36 Convenios para Evitar la Doble Tributación vigentes (CDI) (de­s­ca­r­gar la guía para ver el listado completo). Adicionalmente, se encuentra suscrito, pero no vigente el CDI con los Estados Unidos de América. Se espera que este CDI sea ratificado dentro de 2024, toda vez que ha sido aprobado por ambos países, faltando solamente los últimos trámites para su ratificación. También se encuentra en vigencia la Convención para homologar el tratamiento impositivo previsto en Convenios entre los Estados Parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (Chile, Colombia, México y Perú), que será aplicable en Chile a partir del 01.01.2024, y la Convención Multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios (MLI), el cual entró en vigor en Chile el 1 de marzo de 2021. En lo principal, el MLI ha afectado algunas disposiciones en los CDI respecto a establecimientos permanentes. Adicionalmente, Chile cuenta con una red relevante de Convenios de Transporte Internacional, y de Convenios De Intercambio de Información vigentes. Procedimientos de Acuerdo Mutuo Actualmente, la autoridad fiscal chilena (SII) está fomentando el uso de los procedimientos de acuerdo mutuo en materia de fiscalizaciones de precios de transferencia. A partir del año 2022, el SII ha creado un equipo especializado para la aplicación de estos procedimientos, el cual es separado el equipo de fiscalización. Por su parte, a partir del año 2022 se han impartido instrucciones respecto de estos acuerdos, plasmadas en la Circular 19 de 2023. Pronunciamientos del Poder Judicial Existe amplia jurisprudencia en materia de aplicación de CDI. La Corte Suprema de Justicia ha fijado criterios en relación con la obligación del Estado de residencia en la aplicación del método de imputación o crédito por impuestos pagados en el extranjero, para evitar la generación de doble imposición. (CS fallo en causa 40023-2017 de 26/11/2019). En línea con el modelo OCDE, la Jurisprudencia chilena considera el factor de residencia como el elemento principal a efectos de determinar la potestad tributaria de un Estado Contratante (Fallo Corte de Apelaciones de 14/04/2023). Jurisprudencia Administrativa (SII) El SII ha emitido numerosa jurisprudencia en materia de aplicación de los CDI lo que permite tener alto grado de seguridad respecto de los criterios adoptados por la autoridad. Conceptos tales como “residente”, “beneficiario efectivo”, “es­ta­ble­ci­mie­n­to permanente” se encuentran tratados en diferentes oficios y circulares emitidos por el SII desde 2009 a la fecha: Oficios 1058 de 2021, 1746 de 2022, 2875 de 2022, 1383 de 2015, 1278 de 2021, 684 de 2021, 1342 de 2023, 1260 de 2022 y Circulares 57 de 2009, 59 de 2014, 63 de 2021 y 19 de 2023. Rango de Ley Los Convenios en Chile revisten rango de ley, voluntad que ha sido plasmada y consagrada en nuestra Constitución Política de la República específicamente en su artículo 5°. Cláusula Chile: Tratamiento especial a la distribución de dividendos a países con CDI vigente Chile tiene un Sistema de rentas integrado, otorgando un crédito contra los impuestos de retención, por los impuestos corporativos pagados a nivel de la filial en Chile. En el caso de países con CDI vigente, dicho crédito alcanza el 100% de los impuestos corporativos pagados. Así Chile se reserva la aplicación preferente de la ley interna por sobre las disposiciones del CDI en esta materia, aplicándose en consecuencia una tasa de retención que, en conjunto con los impuestos corporativos pagados, representen una carga tributaria total efectiva del 35%.

Colombia cuenta a la fecha con 13 Convenios para Evitar la Doble Tributación (CDI) (descargar la guía para ver el listado completo) –los cuales se indican en Anexo 3– que siguen el Modelo OCDE (España, Chile, Suiza, Canadá, México, Corea del Sur, Portugal, India, República Checa, Reino Unido, Francia, Italia y Japón) y (Emiratos Árabes que todavía no se encuentra vigente), y dado que forma parte de la Comunidad Andina, le es aplicable la Decisión 578/2004.  Colombia firmó el MLI (Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measure to Prevent BEPS), pero a la fecha no se han surtido los trámites legales requeridos para que entre en vigencia en nuestro país (aprobación como ley en congreso, análisis de co­n­s­ti­tu­cio­na­li­dad, ratificación, etc.).  Prevalencia de los tratados En Colombia se ha establecido que, en caso de conflicto entre el CDI y la normativa tributaria interna, prevalece el primero atendiendo a los principios de especialidad y pacta sunt se­r­va­n­da. Co­n­ce­p­to 100202208-96 – DIAN Sentencia C-460 de 2010 – Corte Constitucional  La Corte Constitucional  La Corte Constitucional Colombia ha reconocido que a pesar de que carecen de fuerza vinculante los comentarios de la OCDE, son una herramienta interpretativa importante en un tema tan complejo y cambiante como el de los Convenios para Evitar la Doble Imposición. Sentencia C-460 de 2010- Corte ConstitucionalLa Corte Constitucional Colombiana ha reconocido que el impuesto sobre la renta e impuestos si­mi­la­res/aná­lo­gos son tributos autónomos en el marco del régimen tributario Colombiano, pero a efectos de los CDI son asimilables. Sentencia C-00049 de 2015, Sentencia C-00289 de 2014, Concepto 0023323 de 2015, Concepto 067157 de 2014 y concepto 073092 de 2013 Criterios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (DIAN)  Entre otros:La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (DIAN) ha emitido una interpretación respecto a las rentas exoneradas de que trata la Decisión 578 de la CAN, las cuales se deben registrar como rentas exentas, mientras que los ingresos no gravados previstos en los CDI son INCRGO (ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia). Concepto 34760 de 2015- DIANTambién se ha pronunciado sobre el principio constitucional de Pacta Sunt Servanda, los cual establece que los CDI son una ley especial de aplicación preferente, y no es posible modificar acuerdos internacionales vía Decreto-  Oficio 96 de 2021- DIAN. Interpretación de la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) (Concepto 20003283 de 2020) En relación al CDI Co­lo­m­bia-Es­pa­ña, con la entrada en vigor del CDI Colombia- Reino Unido, no se altera o modifica el tratamiento previsto en el artículo 12 de regalías del CDI Colombia- España. En relación al CDI Co­lo­m­bia-Mé­xi­co, los conceptos de servicios técnicos y de asistencia técnica dejaran de ser tratados como regalías. La co­n­tra­pre­s­ta­ción por servicios de consultoría no se encuentra cubierta por la cláusula de nación más favorecida, y por ende, seguirá tratándose como una regalía bajo este convenio. En relación al CDI Colombia-Chile, la exclusión de los conceptos de servicio técnico, asistencia técnica y consultoría de la definición del artículo 12 de regalías del CDI Colombia- Reino Unido no constituye una exención o una estipulación de una alícuota menor en ellos términos de este tratado. Así las cosas, la DIAN concluyó que la cláusula de NMF del CDI Colombia- Chile no se activaría. En relación al CDI Co­lo­m­bia-Re­pú­bli­ca Checa, los conceptos de servicios técnicos, de asistencia técnica y consultoría dejaran de ser tratados como regalías. En relación al CDI Co­lo­m­bia-Po­r­tu­gal  con la tratada en vigor del CDI Colombia- Reino Unido, bajo el CDI en mención indica que los conceptos de servicios técnicos, de asistencia técnica y consultoría dejaran de ser tratados como regalías. En relación al CDI Colombia-Suiza, el tratamiento previsto en el artículo 12 del CDI Colombia- Suiza no genera ningún tipo de altercación o mo­di­fi­ca­ción. En relación al CDI Co­lo­m­bia-Ca­na­dá, la cláusula de NMF solo es aplicable para regalías y no para intereses. En ese caso, se ve limitado solo a eventos en los cuales se pacten condiciones más favorables con un tercer país en lo que respecta a los servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría. En relación con Corea del Sur, India, Francia, Italia y Japón no se pactó cláusula de nación más favorecida respecto de esta temática.  

México cuenta a la fecha con más de 60 Tratados Internacionales para Evitar la Doble Tributación (CDI) (descargar guía para ver el listado completo). Asimismo, el 1 de julio de 2023 entro en vigor la Convención Multilateral para Implementar las Medidas relacionadas con los Tratados Fiscales Destinadas a Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (MLI). Prevalencia de los tratados La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha establecido que los tratados internacionales que contengan derechos humanos se encuentran en el mismo rango jerárquico que la Constitución, salvo que la misma establezca una restricción expresa, supuesto en el cual, se estará a lo establecido en la Constitución. Todos los demás tratados internacionales, se encuentran por debajo de la Constitución, pero tienen prevalencia sobre la norma interna. Contradicción de tesis 293/2011, resuelta por el Pleno de la SCJN; SCJN;10a. Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; P./J. 20/2014 (10a.) ;J; Publicación: viernes 25 de abril de 2014 09:32 h Registro digital: 2006224 Pronunciamientos de la SCJN La aplicación de un tratado para evitar la doble tributación, en relación con la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) debe sujetarse a las reglas siguientes: (i) el beneficio del tratado se aplica a sujetos que acrediten ser residentes en alguno de los Estados contratantes; (ii) una vez definido el hecho imponible en la ley nacional, se atiende a éste para ubicarlo en alguno de los supuestos del tratado; (iii) hecho lo anterior, debe confrontarse la tasa aplicable conforme a la ley doméstica con la tasa máxima prevista en el tratado; y, (iv) en caso de que el tratado prevea una tasa de retención inferior a la establecida en la ley nacional, es la tasa del tratado la que podrá aplicarse directamente por el retenedor. SCJN;10a. Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación;1a. CCXXXVI/2016 (10a.) ;TA; Publicación: viernes 30 de septiembre de 2016 10:39 h Registro digital: 2012667 MLI lower-romanEl 7 de junio de 2017 México firmó el MLI. El 12 de octubre de 2022 fue ratificado por el Senado mexicano. El 22 de noviembre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Federación “DOF” el “DECRETO por el que se aprueba el Estatus de la Lista de Reservas y Notificaciones al Depositar el Instrumento de Ratificación de la Convención Multilateral para Implementar las Medidas relacionadas con los Tratados Fiscales Destinadas a Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios”. El 15 de marzo de 2023, México depositó el instrumento ante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). El 19 de junio de 2023 se publicó en el DOF, el Decreto Promulgatorio del MLI. El 1 de julio de 2023 entró en vigor en México el MLI. Respecto a otros impuestos exigidos que no sean retenciones, será aplicable a partir de enero de 2024. Pronunciamientos del Tribunal Federal de Justicia Administrativa “TFJA” De conformidad con criterios emitidos por el TFJA, para determinar qué debe entenderse por beneficio empresarial, debe acudirse a la definición prevista en la legislación doméstica. Por ejemplo, de conformidad con la jurisprudencia IX-JSS- 70[1] de junio de 2023 emitida por el TFJA, se aborda el tratamiento de los pagos por asistencia técnica para efectos del CDI entre México y Países Bajos, estableciendo que, si las rentas por concepto de asistencia técnica no están comprendidas dentro de las otras rentas reguladas de forma independiente en los demás artículos del CDI, ello no implica que se consideren beneficios empresariales. Por lo anterior, se debe aplicar la legislación nacional, misma que prevé una tasa de retención del 25% sobre los pagos por asistencia técnica (asumiendo que dichos pagos no se consideran como beneficios em­pre­sa­ria­les).R.T.F.J.A. Novena Época. Año II. No. 18. Junio 2023. p. 64 IXJ- SS-70