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Consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 558 de 2020

Mediante comunicado de prensa No. 31 del 23 de julio de 2020, la Corte Constitucional dio a conocer los efectos de la sentencia C-258 del 23 de julio del presente año, por medio de la cual se declaró inexequible el Decreto Legislativo 558 de 2020, adoptando fundamentalmente las siguientes medidas:

  1. La posibilidad de que empleadores, trabajadores y contratistas independientes se acogieran a un beneficio consistente en la reducción de los porcentajes de aportes al Sistema General de Pensiones durante los meses de abril y mayo de 2020, pagaderos en los meses de mayo y junio correlativamente. Este beneficio permitía reducir el aporte del 16% al 3% del ingreso base de cotización (IBC).
  2. Adicionalmente, se estableció que las Administradoras de Fondos de Pensiones debían proceder con el traslado hacia Colpensiones, de aquellos pensionados con una mesada de un salario mínimo que se encontraran en modalidad de retiro programado, y que pudieran verse afectados por la descapitalización en sus cuentas como consecuencia de la volatilidad de los mercados producto de la coyuntura derivada de la Covid-19.

Dentro del comunicado de prensa referido, la Corte consideró los siguientes aspectos con relación a la reducción de aportes al Sistema General de Pensiones:

  1. El Decreto Legislativo 558 de 2020 desmejoraría los derechos de los trabajadores, en virtud de que la medida dispuso la no contabilización de las semanas correspondientes a los períodos de abril y mayo del año 2020, para efectos del reconocimiento de las pensiones de los afiliados al sistema con expectativa de pensiones superiores a un salario mínimo tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad como en el Régimen de Prima Media.
  2. La aplicación del Decreto pondría en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema, la cual podría verse afectada a largo plazo como consecuencia del reconocimiento de las semanas correspondientes a períodos de abril y mayo del presente año, como consecuencia del otorgamiento de la pensión de garantía mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y de la pensión de vejez de un salario mínimo en el Régimen de Prima Media.

Frente a la medida del Decreto que permitía el traslado hacia Colpensiones de los pensionados del RAIS bajo la modalidad de retiro programado con mesada pensional equivalente a un salario mínimo, la Corte concluyó lo siguiente:

  1. La medida no guarda relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia, ya que su objetivo principal es dar solución a un problema estructural existente en el RAIS en relación con aquellos pensionados en la modalidad de retiro programado cuyos saldos no resultan suficientes para continuar recibiendo una mesada de un salario mínimo.
  2. La medida carece de motivación suficiente porque en el Decreto no se presentaron razones que resulten suficientes para justificarla en el contexto de la emergencia.
  3. Finalmente, la Corte encontró que el Decreto no permitía asegurar la sostenibilidad financiera del sistema, la cual podría verse afectada a largo plazo como consecuencia de la obligación que asume la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones de seguir pagando las mesadas pensionales de los pensionados que se le trasladan, hasta su fallecimiento, y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo al que aquellos tengan derecho.

Adicionalmente, frente a la reducción del porcentaje del aporte a pensión para los meses de abril y mayo, la Corte señaló que los efectos retroactivos de la sentencia, serán tenidos en cuenta desde la fecha de expedición de la misma. En virtud de ello, los empleadores, trabajadores y contratistas independientes que aplicaron al beneficio otorgado en el Decreto 558 de 2020, deberán efectuar el pago de los montos dejados de aportar dentro de un plazo razonable, el cual será señalado por el Gobierno Nacional mediante una resolución.

El pasado 29 de julio de 2020, en CMS Rodríguez-Azuero publicamos una serie de inquietudes generadas por la declaratoria de inconstitucionalidad del mencionado Decreto. Tomando en cuenta la información referida en el comunicado de prensa de la Corte Constitucional, procedemos a resolver los interrogantes inicialmente planteados, así:

i. ¿Cuáles serán los plazos para el reintegro de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones?

Dentro de la sentencia se establece que el Gobierno Nacional adoptará e implementará las medidas necesarias para establecer la modalidad de pagos dejados de hacer al Sistema General de Pensiones. En ese sentido, es necesario esperar a la publicación de la Resolución que reglamente la forma del reintegro de los aportes.

ii. ¿De qué forma se realizará el reintegro de dichos aportes?

La sentencia no menciona cuál será la forma del reintegro de los aportes. Por ello, aconsejamos esperar que el Gobierno Nacional reglamente la forma y las condiciones bajo las cuales se debe efectuar el reintegro.

iii. ¿Estos reintegros se podrán pagar en cuotas, o de contado?

La sentencia no hace referencia a la modalidad de pagos. Entenderíamos que igualmente será reglamentado por el Gobierno Nacional.

iv. ¿Qué pasará con la cuota de un trabajador que ya no se encuentre bajo un contrato de trabajo?

La sentencia establece que las personas naturales o jurídicas deberán efectuar el pago de los montos dejados de aportar. Entendemos que en los casos en donde la relación laboral haya finalizado, estos pagos serían asumidos por el empleador.

v. ¿Aplicarán intereses de mora en caso de incumplimiento de la obligación?

Los valores o diferencias de aportes dejados de pagar no causarán intereses de ningún tipo, sino a partir de la nueva fecha de pago que adopte el Gobierno Nacional.

vi. ¿Asumirá la deuda el Gobierno o los empleadores y los trabajadores?

No. La obligación recae únicamente sobre las personas naturales o jurídicas que aplicaron al beneficio otorgado por el Decreto.

A continuación, a modo de ejemplo y sin que esto constituya un ejercicio concluyente en virtud de que aún falta regulación sobre la forma de cómo se procederá a realizar los pagos al Sistema General de Pensiones, presentaremos de manera gráfica cómo se verían afectados los ingresos de los trabajadores a partir de lo aquí señalado:

Es claro que uno de los objetivos consagrados en el Decreto 558 de 2020 fue aliviar dentro del contexto actual de la crisis, falta de liquidez de los empleadores, trabajadores y contratistas independientes.

El impacto negativo que se generará a partir del efecto retroactivo de la sentencia, será una carga económica adicional, que causará un pasivo para las empresas que de una manera u otra han logrado salir avante de la grave crisis económica generada por el Covid 19. Un claro ejemplo de ello es como las micro, pequeñas y medianas empresas del país, quienes proveen más del 80% del empleo formal en Colombia, han logrado mantener su unidad productiva a pesar las condiciones adversas derivadas de la crisis económica y las medidas de aislamiento tomadas por el Gobierno Nacional.

En esta misma línea consideramos que lejos de contribuir a la eficacia de los derechos de los trabajadores, esta decisión influirá directamente en la pérdida de puestos de trabajo, potenciando así el crecimiento del desempleo y la informalidad en el país.

Es importante señal que el argumento que esgrime la Corte Constitucional, relativo a la desmejora de los derechos pensionales para aquellos trabajadores, contratistas e independientes que cotizan sobre un ingreso superior a un salario mínimo no es consistente, pues el impacto que puede resultar al no tenerse en cuenta los dos (2) periodos de cotización, es diverso y varía en cada caso particular. Consideramos que no es factible que en general, la pensión resultante se vea notoriamente disminuida, afectado un derecho pensional y aún menos evidente en nuestro sistema pensional dual (Régimen de ahorro individual- AFP y Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones). Las proyecciones de pensión para cada uno son distintas y los cálculos en cada régimen varían sustancialmente. 

En CMS Rodríguez-Azuero esperamos la publicación de la Sentencia, así como las medidas y parámetros que tome el Gobierno Nacional que defina cómo se debe efectuar el pago del porcentaje faltante, sobre los aportes al Sistema General de Pensiones para los meses de abril y mayo de 2020.

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