Comentario sobre la venta a pérdida

En los últimos meses hemos venido escuchando numerosas noticias relacionadas con los problemas generados por la venta a pérdida, sobre todo de productos agroalimentarios y por parte de la gran distribución. Así, por ejemplo, la AICA –la Agencia de Información y Control Alimentarios– ha iniciado una lucha encarnizada contra las prácticas de ventas a pérdidas, y ello pese a que esta práctica no aparece regulada en la Ley de la Cadena Alimentaria y, por tanto, queda fuera de sus competencias.

Además, las denuncias de las organizaciones de agricultores y ganaderos se han multiplicado ante las Consejerías de las Comunidades Autónomas e incluso ante las autoridades de competencia (v. la noticia sobre el archivo de la denuncia contra LIDL más adelante). Y más recientemente, el debate se ha calentado más con la publicación del Informe de la CNMC sobre el Código de Buenas Prácticas Mercantiles (v. también más adelante) donde dice abiertamente que la venta a pérdida puede ser pro competitiva, lo que ha generado gran enfado en el sector productor a tenor de las airadas manifestaciones que se recogen todos los días en la prensa.

La posición de la autoridad viene de lejos y se ha hecho sentir en los numerosos informes que ha publicado sobre el sector agroalimentario, la regulación de las prácticas desleales en la cadena o la modificación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (llegando incluso a pedir la derogación de la prohibición).

Actualmente, la prohibición de la venta a pérdida se encuentra regulada en tres normas distintas:

• La Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista (LOCm) que directamente la prohíbe en su artículo 14, salvo algunos supuestos especiales. En este caso, la competencia para su persecución corresponde a las CCAA (basta con una denuncia) y el incumplimiento puede ser objeto de sanción administrativa;
• La Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD), que la sanciona cuando pueda inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precios del establecimiento; cuando busque perjudicar la imagen de un producto o cuando forme parte de una estrategia dirigida a eliminar a un competidor (artículo 17). En este caso, la competencia es de los tribunales ordinarios.
• La Ley 15/2007 de defensa de la competencia (LDC), que la prohíbe también pero solo en caso de posición de dominio (caso de precios predatorios del artículo 2) o, en su caso, como acto de competencia desleal por el juego del artículo 3.
  De las tres posibilidades anteriores, la única realmente eficaz –al menos desde el punto de vista de las prácticas de la distribución– sería la primera. En efecto, la persecución por la LCD requiere la interposición de una demanda (muy costoso) y la prueba del daño causado en caso de que se solicite un resarcimiento, mientras que la vía de la LDC estaría muerta en la práctica dada la posición de la CNMC –calificada como muy estricta por algunos– sobre la posición de las empresas de distribución en el mercado (que no es de dominio) o la real afectación al interés público de este tipo de prácti-cas (caso LIDL).
  

Sin embargo, la eficacia de la regulación en la LOCm se ve limitada por cuestiones diversas como la diferente sensibilidad de las autoridades económicas respecto de los supuestos perjuicios provocados por estas prácticas; la escasa cuantía de las sanciones previstas (hasta un máximo de 30.000 euros como sanción grave); la dificultad –y la complejidad– de la prueba, en particular para el denunciante que no tiene acceso a los precios de compra; el miedo a las represalias por parte del dis-tribuidor; las dudas sobre la interpretación de la normativa (pe., la referencia a la LCD); etc.

De ahí que los diferentes agentes de la cadena sigan enfrascados en una batalla continua para modificar la regulación de esta práctica, a través de la creación de observatorios de costes que aporten transparencia a los precios de compra de los distribuidores –el ejemplo de los compromisos recientemente asumidos en el sector lácteo es desde nuestro punto de vista el ejemplo más paradigmático– o de los intentos de regulación de los precios gancho en la Ley de la Cadena o en el Código de Buenas Prácticas Mercantiles.

Comoquiera que sea, en nuestra opinión, este es uno de los temas de mayor trascendencia desde el punto de vista de la regulación para las relaciones a lo largo de la cadena. Se trata posiblemente del punto en el que las posiciones de los dos extremos de la cadena se encuentran más enfrentadas: mientras que los productores culpan a las prácticas señuelo de la gran distribución de desvalorizar el producto (en la percepción del consumidor), esta última reclama su derecho a poder adaptarse con la mayor agilidad posible a las circunstancias del mercado en cada momento (la competencia, el consumidor, etc.). Enfrentamiento que se ha trasladado a las mismas instituciones, con el MAGRAMA y la CNMC (y Economía) claramente posicionados en uno y otro lado.

En cuanto a la industria, la cuestión no está tan clara. Ciertamente, no parece que la convivencia con la LOCm les resulte incómoda, y ello pese a que, por el juego de la Disposición Adicional Sexta también podría aplicárseles la prohibición (al menos en algunos casos). Por otro lado, las particulares reglas de aplicación que se contienen en los apartados dos y tres del artículo 14 (se toma como referencia el precio de factura, mientras que los descuentos fuera de factura así como aquellos que se corresponden con compensación por servicios prestados no se tienen en cuenta) les permiten un juego con los precios de cesión al distribuidor (del “neto 1 al neto 3”) que de alguna manera les niega el derecho de la competencia (que como sabemos prohíbe tajantemente que el proveedor se inmiscuya en el precio de reventa aplicado por el distribuidor).

De hecho, la posibilidad de jugar con los diferentes precios de venta ha dado lugar a uno de los casos más interesantes de prácticas restrictivas de la competencia entre fabricantes y distribuidores en Francia (Decisión 14-D-19 de 18 de diciembre 2014 sobre las prácticas en el sector de los productos de higiene y droguería1) y ha provocado numerosos debates desde la Ley Galland hasta la Ley Hamon sobre la calidad de la regulación y su impacto sobre los incentivos de los diferentes actores en sus estrategias de fijación de precios.

En relación con esto último cabe preguntarse cuál sería el impacto en España de una modificación de la LOCm que mantuviera la prohibición –pese a la presión de la CNMC, la supresión nos parece un escenario imposible– pero que eliminara, como ya se hizo en Francia, las reglas que obligan a no tener en cuenta los descuentos fuera de factura. ¿Cuál sería el impacto sobre las negociaciones entre fabricantes y distribuidores: pasarían a negociar a neto tres? ¿Y sobre las estrategias de precios de los distribuidores: se reduciría la distancia entre la marca de fabricante y la del distribuidor? ¿Y cuál se-ría la posición del sector primario?

Estando las espadas tan en alto, quizás ha llegado el momento para que desde los diferentes sectores se inicie una reflexión mucho más profunda sobre esta cuestión, tal y como han hecho en otros países vecinos.

Concentraciones

España

IBERLECHE CAPSA (C/0677/15)

23/07/2015. La CNMC autorizó la adquisición por IBERLECHE (LECHE CELTA) del control exclusivo del negocio de productos lácteos de marca del distribuidor (MDD) de CAPSA (CENTRAL LECHERA ASTURIANA)2. Por otro lado, CAPSA ha suscrito un contrato de suministro a largo plazo por el que suministrará en exclusiva para IBERLECHE producto lácteo MDD, junto con un compromiso de no competencia en relación con el negocio traspasado.

Según el informe de la CNMC, IBERLECHE tendría menos del 30% del mercado de leche MDD y del 10% en otros productos como yogures o mantequilla. La autoridad descarta problemas pues existen competidores relevantes y un elevado poder compensador de la demanda; no hay fidelidad a la marca (en MDD) ni barreras a la entrada. En cuanto a la marca de fabricante, la CNMC analiza la permanencia de las dos empresas como competidores independientes para descartar el riesgo de efectos coordinados dadas las diferencias entre ellas y la existencia de competidores relevantes. Y lo mismo ocurre en el aprovisionamiento de leche de vaca cruda dónde, según la CNMC, el hecho de que se trate de un mercado atomizado, poco transparente, con negociaciones bilaterales y que se haya puesto fin al régimen de cuotas lácteas, reduce los riesgos de efectos coordinados como consecuencia de la operación.

Comisión Europea

ACUERDO DUFRY/WORLD DUTY FREE (M.7622)

05/09/2015. La Comisión ha autorizado la adquisición por DUFRY del control sobre WORLD DUTY FREE, dedicadas a la distribución minorista en establecimientos duty free en aeropuertos, puertos, etc.

ARCHER-DANIELS – MIDLANDS/ AOR (M.7625)

08/09/2015. La Comisión ha autorizado la adquisición de AOR por ARCHER-DANIELS-MIDLANS en el mercado de aceites refinados de semillas.

STAPLES / OFFICE DEPOT (Nota de prensa)

25/09/2015. La Comisión ha iniciado la segunda fase del análisis de la operación de concentración consistente en la compra del distribuidor de material de oficina OFFICE DEPOT por parte de su competidor STAPLES.

AB INBEV/SABMILLER

16/09/2015. AB InBev prepara una opa sobre SABMiller. Se trata de las dos mayores cerveceras del mundo, con una valoración en la Bolsa de Londres, Bruselas y Nueva York de 162.000 y 80.000 millones de euros respectivamente. La operación supondría la creación de un gigante de la cerveza con una facturación de 65.000 millones de euros anuales (venderían una de cada tres pintas de cerveza del mundo). La operación estaría sujeta a la autorización de competencia en múltiples jurisdicciones como la Unión Europea, Estados Unidos, México, Brasil, China, etc.

Francia

BAIN CAPITAL / DAGIVEL (Nota de prensa)

18/09/2015. Se ha notificado a la Comisión Europea la adquisición por el Grupo BRAKES -distribución de productos alimenticios para el canal Horeca- del control exclusivo del Grupo DAGIVEL quien ostenta, entre otros, el derecho en exclusiva de la distribución de los helados marca NESTLÉ en Francia. Precisamente, la operación había sido objeto de un reenvío parcial a la autoridad francesa a petición de la propia notificante (decisión de 7 de septiembre), mientras que los efectos en el resto de Estados Miembros –entre ellos, España– serán analizados en Bruselas (en la medida en que no se anticipan problemas de competencia). La autoridad francesa tiene experiencia en esos mercados al haber analizado recientemente otra operación similar3. Según la autoridad de competencia francesa el análisis se llevará a cabo tanto a nivel nacional como local.

AUCHAN / SYSTÈME U (Nota de prensa)

01/09/2015. Otra operación de concentración que la Comisión ha reenviado a la autoridad francesa es el acuerdo de alianza entre AUCHAN y SYSTÈME U. La operación reenviada a petición de los notificantes supone el acercamiento entre el quinto y el sexto operador de la gran distribución en Francia, con solapamientos en más de 400 zonas e implicaciones relevantes en el mercado de aprovisionamiento de productos.

Esta alianza parece ir más allá del acuerdo de compra conjunta suscrito hace un año entre ambos operadores que ya fue analizado por la autoridad francesa en su informe de junio 2015 (ver aquí). En efecto, según informaciones de prensa, las partes habrían ampliado su acuerdo anterior a la MDD, incluyendo la creación de un steering committee conjunto para las dos redes así como el intercambio entre enseñas de un número elevado de tiendas (247 supermercados Simply pasarán a ser Super U; mientras que 70 hipermercados Hyper U pasarán al sistema de Auchan).

Precisamente, el 22 de septiembre el grupo METRO anunció que se unía a la alianza liderada por AUCHAN (reforzando así la colaboración conjunta a nivel internacional iniciada hace un año), otorgando un mandato a la central de compras para el aprovisionamiento de productos de grandes marcas a nivel nacional (ver aquí). Cabe destacar que conforme a los términos de la Ley Macron aprobada en julio (art.37), la alianza entre METRO y AUCHAN debe ser comunicada con dos meses de antelación a la autoridad de competencia.

Bélgica

AHOLD / DELHAIZE

01/09/2015. Bélgica ha solicitado a la Comisión Europea el reenvío de la fusión de dos grandes operadores de la gran distribución en Holanda y Bélgica: AHOLD y DELHAIZE. La concentración daría lugar a la creación del quinto grupo distribuidor en Estados Unidos y el cuarto a nivel europeo, con especial presencia en Bélgica y Europa del Este.

3. Expedientes sancionadores

Sanciones

España

TRANSPORTE FRIGORÍFICO (S/454/12)

25/07/2015. La CNMC ha sancionado con € 8,8 millones a 12 empresas del transporte frigorífico por carretera y a su asociación ATFRIE por fijación de precios. La conducta se habría desarrollado desde 1993 hasta el 2012 y habría consistido en el acuerdo sobre tarifas de los servicios de transporte frigorífico internacional por carretera y la creación de una empresa franquiciadora.

Alemania

ASICS (Nota de prensa)

27/08/2015. El Bundeskartellamt ha declarado que ASICS, fabricante de calzado deportivo, restringía la competencia al imponer determinadas restricciones a sus distribuidores autorizados para la venta online.

La distribución de ASICS responde a un sistema selectivo, donde el fabricante impone ciertos requisitos para garantizar la calidad de sus distribuidores autorizados. Sin embargo, para la autoridad alemana, al haber impedido el uso de motores de búsqueda comparada de precios online y el uso de la marca en páginas web de terceros, ASICS ha querido controlar la competencia entre venta online y venta en establecimiento y ha im-pedido que el consumidor conociera a los minoristas más pequeños, en beneficio de la propia ASICS y de unos pocos grandes distribuidores online.

El Bundeskartellamt no ha impuesto sanción y se ha limitado a declarar la ilegalidad de las prácticas, si bien ASICS ha modificado las restricciones identificadas.

Esta decisión se integra en el ya amplio debate que se está produciendo tanto en Alemania como a nivel europeo, sobre la evaluación desde la óptica del derecho comunitario de la competencia de las prohibiciones de mercados online y otras restricciones a la venta online (ver aquí).

Archivos o terminación convencional

España

LIDL (S/DC/0520/14)

30/07/2015. La CNMC ha archivado una denuncia contra LIDL proveniente de la autoridad de competencia Gallega e interpuesta por UNIÓNS AGRARIAS (UPA) y por la Asociación Sectorial de Criadores Avícolas de Galicia (ACRIAGA) por conductas que podrían ser contrarias al artículo 3 de la LDC relativo a los actos de competencia desleal, consistentes en la venta a pérdida de pollo entero limpio en la localidad de Santiago de Compostela.

La autoridad considera que no ha resultado suficientemente probada la venta a pérdida. Además, no se cumplen el resto de requisitos para aplicar el artículo 3: (i) falseamiento de la libre competencia de carácter sensible y (ii) afectación del interés general.

Hungría

CERVECERAS (Nota de prensa)

30/07/2015. Las cerveceras HEINEKEN, DREHER y BOROSODI han aceptado la eliminación de sus cláusulas de exclusividad en algunos de sus contratos de distribución para el canal Horeca en la medida en que estaría impidiendo que pequeñas cerveceras e importadores accedan a los puntos de venta. Más concretamente, las cerveceras se han comprometido a reducir el número de puntos de venta sujetos a exclusividad para finales de 2017, pasando conjuntamente del 44% de cuota vinculada hasta aproximadamente un 30%.

Quizás cabe destacar el análisis realizado por la autoridad centrado en este caso en los efectos acumulados derivados de los acuerdos de exclusividad de las principales cerveceras, más que en las prácticas unilaterales de las empresas.

Incoaciones e investigaciones

España

SCHWEPPES (Nota de prensa)

22/09/2015. La CNMC ha incoado expediente sancionador contra SCHWEPPES por restringir la comercialización de productos con la marca Schweppes que no hayan sido fabricados por la compañía y con ello limitar las importaciones paralelas de estos productos.

La incoación de este expediente parece provenir del conflicto que existe desde hace un par de años entre la compañía y los importadores de productos de la marca Schweppes fabricados en el Reino Unido y donde la citada marca no pertenece al grupo SCHWEPPES sino que es propiedad del grupo COCA-COLA (tras la venta de la marca hace unos años).

Comentario. Conflicto entre la libre circulación, derecho de la competencia y el derecho de marca

Es cierto que el principio general es la permisión de las importaciones paralelas, pues sería contrario al artículo 101 TFUE el hecho de que, con el ejercicio de un derecho exclusivo como el de la marca, se lograra obstaculizar la competencia efectiva en una parte importante del mercado común.

La jurisprudencia siguió inicialmente esta línea incluso en los casos en los que una misma marca pertenecía a dos entidades diferentes en distintos Estados miembros, alcanzándose en general idénticas conclusiones con base en diversas teorías. Así, se aplicó la doctrina del origen común, según la cual el titular de una marca registrada no puede prohibir las importaciones si el producto ha sido distribuido lícitamente en un tercer Estado miembro de la EEE, o por un ter-cero con la misma marca si tienen un origen común.

Sin embargo, esta doctrina fue abandonada por el TJUE en el caso Hag II (C-10/89), de acuerdo con el cual los supuestos de marcas idénticas paralelas en el seno del EEE de las que sean titulares sujetos jurídicamente independientes y económicamente des-vinculados se someten a las reglas generales del derecho exclusivo de marca. Por tanto, cada uno de los titulares estará en principio legitimado para impedir la entrada de los productos del otro en los respectivos territorios cubiertos por su derecho.

En el caso Ideal Standard (C-9/93) el TJUE confirma el abandono de la doctrina del origen común y admite la solución del aislamiento de los mercados en caso de titulares de marca distintos siempre que no tengan vínculo económico entre sí, pues la función de la marca se ve amenazada por la libertad de las importaciones, en tanto que para la marca pueda desempeñar su cometido, debe constituir la garantía de que todos los productos designados han sido fabricados bajo el control de una única empresa, a la que pueda hacerse responsable de su calidad.

En conclusión, conforme a esta doctrina, el ejercicio unilateral del derecho exclusivo de marca dirigido a impedir la entrada de productos marcados con una marca idéntica vigente en un Estado distinto pero que pertenece a un tercero no es, en principio, contrario a la libre competencia. No obstante, cuando dicho ejercicio no sea unilateral, sino fruto de acuerdos o prácticas concertadas dirigidas al restablecimiento de fronteras en el interior de la Unión, el derecho exclusivo de marca se verá sobrepasado por el principio de libertad de circulación de mercancías.

Francia

BOLSITAS DE FRUTA (Nota de prensa)

22/09/2015. La Autoridad francesa de competencia ha llevado a cabo inspecciones en el mercado de la fruta procesada envasada en bolsas de consumo individual aunque, por el momento, no se han proporcionado más datos.

Otros

España

CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS MERCANTILES

22/09/2015. La CNMC ha publicado su informe sobre el borrador de Código de buenas prácticas mercantiles en la contratación alimentaria (“CBPM”). Como cabía esperar, el Departamento de Promoción de la CNMC no se muestra muy entusiasta con el CBPM (no lo era, y así lo deja claro, con la Ley de la Cadena), si bien tampoco manifiesta una oposición frontal.

Para la CNMC existen determinados requisitos de necesario cumplimiento: (i) no inclusión de cláusulas restrictivas de la competencia; (ii) adhesión libre y voluntaria y (iii) previsión de mecanismos efectivos de resolución de conflictos. Pese a que en opinión de la CNMC estos requisitos se cumplen en términos generales, determinados aspectos son todavía mejorables:

• Adhesión libre y voluntaria: La CNMC duda sobre la voluntariedad real del CBPM pues responde a un mandato legal y parece que se va a dar prioridad en determinadas ayudas o subvenciones a los firmantes del CBPM.
• Mecanismos efectivos de resolución de conflictos: La CNMC insiste en que estos deben ser efectivos, independientes y con capacidad técnica. Por ello, propone la eliminación del procedimiento previo de reclamación que se prevé en el CBPM y que únicamente supone una mera dilación de acceso al recurso de la mediación o arbitraje, muestra sus reticencias respecto de la posibilidad de mediación ante un desacuerdo de precios en contratos alimentarios de primera venta (que, en cualquier caso, habría que aclarar), recomienda la creación de un árbitro único e independiente con especialización técnica como el Groceries Code Adjudicator en Reino Unido y exige que se extienda la denuncia anónima a los operadores individuales.
• No inclusión de cláusulas restrictivas: El sometimiento del CBPM a la normativa de competencia debería reforzarse, especialmente cuando se aborda la colaboración entre empresas en caso de crisis sectorial (como el caso de la leche).

En cuanto a las prácticas comerciales concretas que son señaladas como problemáticas, la CNMC reitera que no siempre tienen efectos negativos y entra someramente a valorar cada una de ellas. En efecto, le preocupan especialmente los aspectos de intercambio de información, mientras que considera que la regulación de la innovación es una mera declaración de intenciones. Donde más contundente se muestra la CNMC es en lo referente a la venta a pérdida donde no sólo critica su inclusión en el CBPM, sino apunta a que considera poco coherente su prohibición generalizada. En su opinión, la venta a pérdida puede resultar pro-competitiva en determinadas circunstancias. Asimismo, le preocupan las referencias al seguimiento de las recomendaciones de AECOC por cuanto ello puede ser una práctica contraria al derecho de la competencia. Finalmente, respecto de los pagos adicionales, advierte de que el CBPM es confuso e incluso va en contra de lo previsto en la ley (pues los admite en algún supuesto) e incluye una llamada de atención sobre la previsión de que los opera-dores de la cadena (industria y distribuidores) destaquen el valor de los productos agrarios de proximidad pues “pueden alterar negativamente las decisiones de compra, introduciendo restricciones geográficas indebidas que deben ser evitadas”.

ACUERDO SECTOR LÁCTEO

21/09/2015. Tras el pacto alcanzado en Francia (ver aquí), finalmente se ha alcanzado en nuestro país un acuerdo entre productores, industria y distribución, auspiciado por el Gobierno.

Según la información publicada, el acuerdo no incluirá finalmente un precio mínimo -aspecto que la CNMC considera ilegal- sino que industria y distribución se han comprometido a "valorizar la leche y los productos lácteos", impidiendo su uso como productos reclamo y compartiendo esa valorización con el ganadero4. Más concretamente, se quiere incluir en los contratos la necesidad de que los precios y volúmenes de compra contribuyan a la sostenibilidad de las explotaciones y garanticen al productor la recogida. Además, la distribución se ha comprometido a alargar los contratos que firme con la industria láctea. Por último, las cooperativas y asociaciones agrarias se comprometen a promo-ver la constitución de organizaciones de productores que integren al mayor número posible de ganaderos.

Al parecer, la Secretaría General de Agricultura y Alimentación realizará un seguimiento de la aplicación de los compromisos adquiridos. Para facilitar este control, la industria láctea deberá facilitar mensualmente al MAGRAMA los datos de los precios netos de cesión o venta de la leche clásica de marca de distribución y del fabricante.

Alemania

DAÑOS Y PERJUICIOS

17/08/2015. NESTLÉ ha interpuesto una demanda por daños y perjuicios contra las azucareras SÜDZUCKER, NORDZUCKER y PFEIFFER & LANGEN que asciende a alrededor de 50 millones de euros por los daños sufridos por el cartel de fijación de precios que tuvo lugar entre las empresas azucareras en Alemania.

El Bundeskatellamt sancionó en febrero de 2014 a estas tres empresas azucareras por su participación en el cártel con multas de más de 250 millones euros.

Parece que NESTLÉ no es la única solicitante de daños y perjuicios sino que SÜDZUCKER se está enfrentando a otra demanda interpuesta por el fabricante de golosinas VIVIL por un total de 1,3 millones de euros.

Esta Alerta ha sido elaborada por el equipo de Productos de Consumo de CMS Albiñana & Suárez de Lezo. Contiene información de carácter general sobre noticias seleccionadas discrecionalmente y no pretende ser exhaustiva. Los comentarios que se incluyen no constituyen una opinión profesional o asesoramiento jurídico.

El equipo de CMS especializado en productos de consumo está formado por abogados con amplia experiencia en el asesoramiento en todo tipo de asuntos, desde derecho de la competencia, acuerdos de distribución, alianzas estratégicas, compraventa de sociedades y/o de activos o procesos de fusión, asesoramiento en materia de protección de la marca, acuerdos de subcontratación, responsabilidad de productos, procedimientos judiciales, programa de cumplimiento, etc. Nuestros clientes pertenecen a los más variados ámbitos de actividad como la alimentación y bebidas, cosmética y cuidado personal, textil, tecnología, productos para el hogar, distribución, restauración, productos sanitarios, etc.