Alerta Regulatorio | Junio 2014

El pasado 10 de junio el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (“RD 413/2014” o el “Real Decreto”).

El texto determina la metodología del régimen retributivo específico, aplicable a instalaciones renovables, de cogeneración y residuos, tanto a las que ya están en funcionamiento como a las que se incorporen a futuro y fija el criterio de "rentabilidad razonable" para retribuir a las plantas de renovables por la inversión realizada, que no se cubra con la venta de energía a precios de mercado.

El RD 413/2014 es una norma reglamentaria de desarrollo de las previsiones del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, que apuntó el nuevo régimen jurídico y económico (“RD-ley 9/2013”) y de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (“LSE”).

Y constituye la última manifestación — hasta la próxima aprobación de la Orden de Parámetros— del convulso proceso de reforma del régimen económico de las energías renovables. Un proceso que sintetiza la exposición de motivos del Real Decreto y que se ha concretado en las siguientes disposiciones: (i) el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se suspendieron los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica; (ii) el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, que, entre otros aspectos, modificó el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, suprimiendo la opción de precio de mercado más prima, determinando la retribución con arreglo a tarifa de todas las instalaciones del régimen especial, modificando también los parámetros de actualización de la retribución de las actividades reguladas del sistema eléctrico; (iii) el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se suspendieron los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción; (iv) el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, que, entre otros aspectos, suprimió la opción de precio de mercado más prima, determinando la retribución con arreglo a tarifa de todas las instalaciones del régimen especial; (v) el RD-ley 9/2013 que, con posterioridad, (vi) se recoge en la LSE.

La justificación teórica dada por el Gobierno para este proceso de reformas se ha basado en la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

La multiplicación de los cambios legales (que hace recordar inmediatamente el conocido trabajo del prof. García de Enterría: “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”) y la enorme repercusión económica de los mismos provocó un verdadero aluvión de impugnaciones ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, especialmente, por la infracción del principio de interdicción de la retroactividad de normas desfavorables y de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

En una doctrina reiterada, el Tribunal Supremo ha refrendado las reformas. Considera que el régimen de producción de energía eléctrica está sujeto a un alea regulatorio que sustituye al alea empresarial, de tal manera que resultarían lícitas cualesquiera modificaciones del régimen económico que se realicen, siempre y cuando se respete el principio de rentabilidad razonable.

La reforma del régimen económico de las energías renovables culminada —hasta la aprobación de la Orden de Parámetros— trata de alinearse con esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

De hecho, se reconoce que este principio de rentabilidad razonable de las instalaciones girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado. Y, tanto en la exposición de motivos, como en la nota de prensa que anunciaba la publicación de este Real Decreto (www.lamoncloa.gob.es) se intenta dejar claro que el nuevo esquema retributivo garantiza la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

No obstante ello, el proceso de reforma del régimen de las energías renovables en el que se enmarca el RD 413/2014 presenta importantes sombras.

Al margen de que supone una subversión integral del régimen económico anterior —una completa desnaturalización del mismo— que puede trascender de los límites marcados por el Tribunal Supremo, uno de los principales problemas que suscita es el de la aplicación de un concepto de rentabilidad razonable concretado ahora a épocas pasadas.

El RD 413/2014, cierto es, no exige la devolución de las cantidades ya percibidas, pero calcula la retribución a percibir en el futuro en función de la rentabilidad obtenida en el pasado. Además, al proyectar el concepto actual de rentabilidad razonable hacia fechas anteriores, entraña, de facto, una calificación como “irrazonable” de rentabilidades pasadas; unas rentabilidades que, bajo la normativa anterior, no tenían esta calificación.

Naturalmente, estas circunstancias son diferentes a las analizadas en su día por el Tribunal Supremo. Y ello permite reabrir el debate acerca de la retroactividad de la reforma, así como acerca de la seguridad jurídica y la confianza legítima, pese a los pronunciamientos.

El RD 413/2014, por lo demás, no solo se ocupa del régimen económico de las energías renovables. Su alcance es más amplio, como examinamos a continuación.