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Aprobación de la ley de cajas de ahorro y fundaciones bancarias.

23/01/2014

Introducción: de la crisis a la ley de cajas

Después de una larga y procelosa tramitación, el pasado 28 de diciembre se publicó en el BOE la ley 26/2013, de cajas de ahorro y fundaciones bancarias. Con ella se da tardío cumplimiento a uno de los compromisos que el Memorandum de Entendimiento (MoU) impuszo el 20 de julio de 2012 al Reino de España, como condición para obtener las ayudas financieras para el salvamento de entidades de crédito y evitar el “rescate” del Estado.

Es bien conocido que los clientes de las cajas de ahorro y las mismas cajas han resultado las víctimas más importantes de la crisis. De ser uno de los principales actores financieros, prácticamente han desaparecido del escenario de las entidades de crédito. En la actualidad dos cajas locales muy pequeñas (la de Ontenyent y la de Pollensa) son las únicas supervivientes que siguen desarrollando el negocio bancario de manera directa. Todas las demás se vieron inmersas en procesos de fusión (a través de los Sistemas Institucionales de Protección) y de transformación en fundaciones que eran titulares del capital de las sociedades anónimas a través de las que se realizaba el negocio bancario. Esto les permitió, en algunos casos, subsistir como ejercientes indirectos de la actividad de crédito, aunque, en una parte importante de los casos -las entidades con más graves problemas de solvencia-, el proceso terminó con su intervención por el FROB, el gasto de enormes recursos públicos, y su transmisión a otras entidades o, en su caso, su entrada en procesos de reestructuración de futuro aún incierto.

De manera generalizada el fracaso de las cajas de ahorro se atribuye, por un lado, al abandono del modelo tradicional de negocio que realizaban y, por otro, a un sistema de gobierno, que facilitaba la interferencia en la gestión de intereses ajenos a los de la entidad.

Lo que históricamente había caracterizado a estas entidades fue la labor social que realizaban, facilitando el acceso de las clases menos pudientes a sistemas seguros y relativamente rentables de depósitos de numerario y, posteriormente, en conjunción con su fusión con los montes de piedad, a un mercado de crédito en situación relativamente ventajosa para esas clases sociales. Se ha dicho con razón que estas funciones las satisfacían con éxito a través de la mutualización de su actividad y de la prudencia que presidía el desarrollo de su negocio. A su prestigio contribuyó, en efecto, una gestión conservadora, apegada al territorio del entorno y a las personas. La cercanía de los empleados de las cajas, directores de las sucursales e, incluso, cargos medios con los clientes les permitía conocer de manera certera su solvencia y las necesidades en cada zona.

En España este modelo decae en las dos últimas décadas del siglo pasado, a lo que contribuyó un cambio regulatorio de carácter liberalizador. Nos referimos a la equiparación funcional y legal de las cajas con los bancos en el RD 2290/1977, de 27 de agosto. Pero a ese fracaso contribuyeron también otros factores relacionados con la especial naturaleza de las entidades, las lagunas desde la perspectiva de su financiación, los déficits en el modelo de gobierno y el sistema de distribución de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En efecto, el Tribunal Constitucional interpretó que las cajas debían estar sometidas al control del Banco de España, pero también al de los gobiernos de las Comunidades Autónomas.

Las sucesivas reformas legales destinadas a facilitarles, en un entorno cada vez más competitivo, la obtención de recursos financieros a través de cuotas participativas se mostraron insuficientes, cuando no fueron directamente rechazadas por los gestores de las cajas, quizá por temor al riesgo de un cierto control externo que podrían experimentar. A ello debe añadirse la fuerte injerencia de las autoridades políticas autonómicas, provinciales o locales en su gestión, que a menudo las utilizaban como una particular “banca pública”, así como por los lazos estrechos y los intereses comunes entre las cajas y los principales sectores empresariales regionales (muy abocados en los últimos 15 años hacia el negocio inmobiliario y la construcción y gestión de la obra pública). Estos ingredientes dieron lugar a un cóctel, cuya explosión desencadenaría la crisis financiera mundial. Con la crisis de las entidades financieras de otros países la de las cajas de ahorro españolas tiene elementos en común (endeudamiento, créditos tóxicos, comercialización de derivados y otros productos que conducen a trasladar el riesgo de la entidad a los clientes). Pero hay otros que son específicos.

El importante número de normas aprobadas en forma de Reales-Decretos leyes desde 2009 hasta 2012, que tuvieron una incidencia especial en el sector de las cajas de ahorro, no fueron capaces de hacer frente a una realidad que, finalmente, terminaría por desembocar en la situación apuntada al inicio de práctica desaparición de estas entidades del panorama bancario español.

En todo caso, los fallos en la estructura de gestión de las cajas, también incidían en las fundaciones especiales a través de las cuales las antiguas cajas, mediante su participación en el capital de bancos creados ad hoc, realizaban indirectamente su negocio. Por esta razón, las restricciones que impuso el MoU a la realización directa del negocio bancario por las cajas, se extendían a su participación mayoritaria en el capital de los Bancos que desarrollaran la actividad. En respuesta a estas exigencias se ha aprobado la ley 26/2013, que aquí se comenta.

El objeto del proyecto de Ley, las objeciones del consejo de estado y su tramitación

La Ley regula las cajas de ahorro (las dos subsistentes o las que pudieran constituirse en el futuro) y las fundaciones bancarias en que han devenido las antiguas cajas de ahorro y que ahora realizan su negocio tradicional a través de bancos en cuyo capital participan. Las reglas que se establecen en materia de gobierno corporativo son en buena medida similares. Pero, como es comprensible en función de su importancia económica, el centro de la discusión debe situarse en las fundaciones bancarias a las que se les imponen reglas adicionales tanto en relación con su estructura de gobierno, como en materia de financiación. Estas diferencias regulatorias respecto de otros “propietarios” de bancos son las que han merecido mayores objeciones por parte de las antiguas cajas. Al amparo de las observaciones del importante dictamen que formuló el Consejo de Estado en relación con el proyecto de ley el 30 de mayo del año pasado, las cajas destacaron en el Proyecto algunos fallos en el régimen proyectado desde la perspectiva del derecho de propiedad, los límites a la libertad de empresa o el principio de igualdad.

En efecto el dictamen del Consejo de estado destacaban la "excesiva rigurosidad de algunas determinadas medidas, en relación con “su eventual proyección sobre el ejercicio de derechos como el de propiedad (artículo 33 de la Constitución) o de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución) sin tomar en consideración el principio de proporcionalidad (artículos 1.1, 103.1 y 106.1 de la Constitución), y (apuntaba) a una diferenciación en el régimen jurídico aplicable a entidades bancarias que compiten en el mercado entre sí que no tiene fácil justificación, pues el único elemento diferenciador es el relativo a su origen (si nacieron como caja de ahorros o no). Tales cuestiones se refieren esencialmente a los requisitos de los patronos de las fundaciones bancarias, al régimen aplicable a las ampliaciones de la participación de las fundaciones bancarias con control de una entidad de crédito y al régimen de mayorías aplicable a la distribución de dividendos en las entidades de crédito controladas por una fundación bancaria”.

No obstante, el proyecto siguió su tramitación y sólo experimentó alguna modificación puntual, que en buena medida se explicaba como resultado de la tensión entre la intención del gobierno de alcanzar una normativa que respetará estrictamente las exigencias del MoU, y las pretensiones de los gestores de las cajas supervivientes (como bancos), que alegaban el desempeño en el pasado de una gestión prudente y ordenada y que no querían que en el fututo su actividad se viera obstaculizada, cuando no había, decían, justificación alguna para un tratamiento discriminatorio.

Actividad y gobierno de las cajas de ahorro

Como se ha indicado, la ley se ocupa, en primer lugar, de las cajas de ahorro, de su actividad y de su estructura de gobierno. Destaca ante todo el objetivo que informa la ley que es el del retorno al modelo tradicional de la actividad financiera de las cajas que atienda a su vinculación con las necesidades de los clientes minoristas y las pequeñas y medianas empresas del entorno geográfico. Por esta razón se prevé que las cajas deberán circunscribirse a la captación de depósitos y a la concesión de préstamos limitada al ámbito de una comunidad autónoma o las provincias limítrofes a esta. De igual manera se impide de manera expresa que las cajas adquieran un tamaño que las lleve a tener carácter sistémico. Las que crezcan por encima de los límites permitidos perderán su licencia bancaria, deberán transmitir su actividad financiera a una entidad de crédito y habrán de transformarse en fundaciones bancarias.

Desde el punto de vista de su estructura orgánica, el objetivo buscado es garantizar la profesionalidad de los componentes de sus órganos de gobierno. En particular, se impone que la totalidad de los miembros del consejo de administración de la caja, y no solo la mayoría como se exigía antes, tengan conocimientos y experiencia específicos para el ejercicio de sus funciones. De igual manera, al objetivo de reducir el riesgo de injerencia política en las decisiones de las cajas, se reduce la presencia de personas en representación de las administraciones públicas locales, provinciales o autonómicas se reduzca notablemente. En aras de esa misma profesionalidad en la gestión se reclama también la presencia de un determinado número de consejeros independientes. Como siempre ocurre (tanto en el sector público como privado) con los consejeros que se califican de “independientes”, el problema es el del establecimiento de instrumentos que garanticen esa independencia.

Fundaciones bancarias

La importancia económica de las fundaciones bancarias, es decir, las antiguas cajas que aún perviven como titulares de participaciones en el capital de bancos, es, sin duda, muy superior. Estas aún constituyen un actor importante en el sector financiero español. Las exigencias del MoU en este ámbito eran de dos órdenes: por un lado, se referían a su estructura orgánica, y aquí, como se ha apuntado, es fácil percibir el reclamo de exigencias paralelas a las establecidas para las cajas de ahorro. Pero, por otro lado, en la línea de lo que sucedió en la reforma del régimen de las cajas de ahorro en otros países (p. ej. Italia) y que condujo a su dilución como empresas de crédito, los condicionamientos y restricciones se habían de referir tanto al ejercicio directo de la actividad como a la titularidad dominical y control de bancos. En efecto, entre las previsiones del MoU se incluía la obligación a las fundaciones/cajas de ahorro de deshacer sus posiciones de control mayoritario en bancos, lo que ha constituido uno de los principales “caballos de batalla” en el curso de la elaboración de la ley. En todo caso, al margen de las implicaciones estrictamente relacionadas con la regulación financiera, no debería olvidarse las consecuencias que podría tener para la economía en general la imposición de la obligación de venta en un plazo breve de esas participaciones en algunos de los bancos más importantes del país.

Las fundaciones bancarias se definen como las fundaciones (especiales u ordinarias) que tienen un porcentaje de al menos el diez por ciento de participación en un banco. Tal calificación conduce a aplicar la normativa específica prevista para estas entidades. La adquisición de la condición de fundación bancaria se consecuencia de la transformación de una caja de ahorros o de una fundación ordinaria. Las primeras se producirán cuando una caja de ahorros crezca por encima de los límites permitidos por la Ley y en el supuesto de cajas que a la entrada en vigor de la Ley estén ejerciendo su actividad financiera a través de un banco. Una vez que estas cajas no ejercen actividad financiera y centran sus funciones en la obra social, no hay razón para que conserven la licencia bancaria. Las fundaciones ordinarias se transformarán en fundación bancaria cuando adquieran el porcentaje del diez por ciento de participación en un banco.

Las normas que regulan los órganos de gobierno de las fundaciones bancarias, el régimen de participación de la fundación bancaria en la entidad de crédito, así como las obligaciones en materia de gobierno corporativo y transparencia pretenden garantizar que todos los que intervengan en el sistema crediticio español actúen con profesionalidad, independencia, transparencia y eficiencia, sin que se ponga en peligro la solvencia de las entidades en las que participan. De ahí que las obligaciones en relación con las reglas aplicables a los órganos de gobierno de la fundación bancaria (patronato, comisiones delegadas de este que prevean los estatutos, director general y demás órganos delegados o apoderados) no difieran de manera importante de las establecidas para las cajas de ahorro, incluida su sometimiento a la supervisión del Banco de España. Dada la trascendencia mediática que la cuestión tuvo, cabe destacas que el presidente del patronato, a quien corresponde la más alta representación de la fundación bancaria, no puede coincidir con el cargo de director general.

Sin embargo se prevé la aplicación escalonada de otras obligaciones que se imponen a las fundaciones bancarias. En efecto sólo aquellas fundaciones con una participación en una entidad de crédito que sea igual o superior al 30 por ciento o que les permita el control de esa participación, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 42 Ccom, están obligadas a elaborar el protocolo de gestión que se prevé para exponer los elementos esenciales de las relaciones entre la fundación bancaria y la entidad de crédito (incluídos los criterios de elección de consejeros y operaciones vinculadas entre la fundación bancaria y la entidad participada), así como el plan financiero que deberá definir cómo la fundación bancaria hará frente a las necesidades de financiación que pudiera requerir la entidad de crédito. Este plan de financiación debe presentarse al Banco de España en 3 meses desde la constitución de la fundación bancaria, quien lo valorará en atención a la posible influencia de la fundación bancaria en la gestión de la entidad de crédito.

El mayor grado de intervención recae sobre las fundaciones bancarias que ostenten posiciones de control sobre una entidad de crédito o que tengan participaciones superiores al 50 por ciento. El plan financiero que elaboren estas entidades deberá incluir un plan que garantice la diversificación de sus inversiones al objeto de minimizar riesgos. Estas fundaciones bancarias deberán constituir también un fondo de reserva que garantice la financiación de la entidad de crédito participada en situaciones de dificultades, con el fin de hacer frente a posibles necesidades de recursos propios de la entidad de crédito participada, que no puedan ser cubiertas con otros recursos, cuando, a juicio del Banco de España, se pudiera poner en peligro el cumplimiento de sus obligaciones. La ley no obliga a la constitución inmediata y automática de este fondo de reserva. Se limita a prever que el plan financiero debe incluir un calendario de dotaciones mínimas al fondo, hasta alcanzar el volumen que determinará el Banco de España en función de varios criterios: necesidad de recursos propios prevista en el plan financiero, valor de los activos ponderados por riesgo de la entidad participada y volumen de la participación de la fundación bancaria en la entidad de crédito, si las acciones de la entidad están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial (con lo que ello supone de liquidez), o nivel de concentración en el sector financiero de la fundación bancaria. La utilización de ese fondo de reserva para atender a las necesidades de solvencia de la entidad participada dependerá de la decisión del Banco de España.

Este es uno de los principales elementos que pueden distorsionar el funcionamiento de las fundaciones bancarias. Pero la ley prevé la exoneración del deber de constituir ese fondo de reserva del que podrán beneficiarse las fundaciones que incluyan en su plan financiero un programa de desinversión que conduzca a reducir la participación de la fundación en la entidad de crédito por debajo del nivel señalado del 50 por ciento. Este plan tendrá carácter reservado y debe ser aprobado por el Banco de España, quien supervisará su cumplimiento. El plan de desinversión puede venir también impuesto por el Banco de España cuando la fundación bancaria no elabore el plan financiero, o cuando este sea insuficiente para garantizar la gestión sana y prudente de la entidad de crédito o su capacidad para cumplir de manera duradera las normas de ordenación y disciplina.

Con el objetivo de impedir que las fundaciones bancarias al menos no incrementen su participación en las entidades de crédito, se establece que aquellas no podrán ejercer los derechos políticos correspondientes a los valores suscritos en casos de aumentos de capital en una entidad de crédito participada, salvo cuando el Banco de España lo exceptúe porque la entidad bancaria participada se halle un proceso de actuación temprana, reestructuración o resolución de acuerdo con lo previsto en la Ley 9/2012.

En fin, la distribución de dividendos por parte de la entidad de crédito participada debe ser aprobada por una mayoría reforzados de al menos dos tercios del capital presente o representado en la junta general de la fundación. Esto constituye, por tanto, un nuevo factor tendencialmente restrictivo al ejercicio del poder de decisión por parte de las fundaciones bancarias en relación con la gestión de las entidades de crédito en que participen.

Conclusión

La exposición de motivos de la ley declara que el conjunto de medias incluido en ella pretende que el proceso de reestructuración del sistema financiero español concluya en un período de tiempo razonable. Ese fin de la “reestructuración del sistema financiero” se vincula, por tanto, a una importante aminoración del control sobre las entidades de crédito, que aún conservan las cajas de ahorro que han sobrevivido. La nueva normativa sigue generando cierto recelo fundamentalmente en relación con la composición de los órganos de gobierno de las fundaciones bancarias. Sin embargo, la limitación de sus facultades de decisión, las trabas y exigencias suplementarias que sufren y los fuertes incentivos a la desinversión y a la reducción de su participación en entidades bancarias, permiten predecir un escenario en el que su papel de agentes, siquiera indirectos, del sistema financiero vaya a verse aún más aminorado en el futuro.

Sin embargo, no pueden desconocerse ni despreciarse los efectos que los procesos de desinversión que se promueven pueden tener sobre entidades fundamentales en el sistema económico español (con indiscutible riesgo de la transmisión de esas participaciones a manos de otros países), ni sobre nuevos efectos que pueden producirse, como es el previsible incremento de la participación de las fundaciones bancarias en otros sectores económicos, como consecuencia de realizar nuevas inversiones con los recursos que obtengan en el marco de los procesos de desinversión en el sector bancario.

Fuente
Boletín Mercantil nº 15 | Octubre - Diciembre 2013
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Autores

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Andrés Recalde
Consultor
Madrid