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Caso Atlético de Madrid: “Prueba de resistencia” en la impugnación de acuerdos de la junta.

Sentencia del Tribunal Supremos de 15 de enero de 2014 (Ponente I. Sancho Gargallo).

30/04/2014

Se publicó el pasado mes de febrero la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo que cierra en falso un conflicto accionarial que proviene de la conversión de esa ilustre institución que es el Atlético de Madrid, en sociedad anónima deportiva, (SAD) en el año 1992.

Básicamente, la sentencia confirma la de la Audiencia Provincial de marzo de 2011, que revocaba la de Primera Instancia de abril de 2009 que desestimó a su vez la demanda que solicitaba la nulidad de los acuerdos adoptados en una junta de accionistas celebrada en el año 2003. Las fechas son relevantes ya que el Juzgado de Primera Instancia tardó más de seis años en desestimar la demanda.

Siendo breves, esta sentencia declara nulos los acuerdos de la junta de accionistas del 27 de junio de 2003 en la que se acordaba la ampliación del capital social de la sociedad en unos 36 millones de euros; 22 millones por compensación de crédito y otros 14 millones de euros mediante aportación dineraria.

La nulidad trae causa de la fraudulenta constitución original de la SAD en la que se simuló el desembolso de las acciones suscritas para a continuación traspasar el dinero a una cuenta propia de los suscriptores. Es decir, no hubo aportaciones dinerarias efectivas a la SAD.

Este fraude permitió tener la mayoría de las acciones de la SAD de forma fraudulenta, según la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo, lo que deslegitima a los titulares de las acciones desembolsadas en contraprestación a esas aportaciones, dos conocidas personas, para concurrir como socios a la junta de junio de 2003 y votar sobre los acuerdos propuestos.

Los demandados y el Club interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que se resuelven estimando parcialmente el primero y desestimando el segundo. No entramos en los argumentos del TS en los que desestima los motivos alegados por los recurrentes, ya que podría dar lugar cada uno de ellos a un extenso e interesante comentario. Señalar solo a modo de anécdota alguno tan peregrino como la alegación de parcialidadde un magistrado de la Audiencia, por ser manifiestamente “colchonero”, y ser padre de un hijo también atlético y notoriamente en contra de la directiva. Como todos. El TS lo resuelve alegando primero que las simpatías o antipatías del hijo sobre la directiva no significa que el padre tenga amistad íntima con los demandantes o enemistad con el Club o con su presidente. Además se trata de un Club de miles de miembros y cientos de miles, o millones incluso, de simpatizantes y, si no supone una implicación personal profunda del magistrado en el caso, la abstención exigida por la ley no es aplicable.

Es interesante, aunque más como ejercicio teórico que por su relevancia práctica final, el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal que es estimado por el TS. Está fundamentado en que la Audiencia no dio respuesta a una pretensión subsidiaria de la apelante para el caso de que se considerara que si se declaraba el fraude y los dos socios no debían serlo, aun sin su voto, los acuerdos de la junta hubieran sido aprobados y eran por tanto válidos, ya que se habrían adoptado por las mayorías legales. El TS reconoce que la Audiencia debió haber contestado expresamente, una vez que había concluido que había habido fraude de ley en el desembolso de las acciones.

Justificada de esta forma la entrada en el fondo y ante el silencio de la Ley de Sociedades Anónimas, norma aplicable entonces, el TS lo resuelve mediante la aplicación de la llamada “prueba de resistencia” figura doctrinal tomada del derecho italiano que considera implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Consiste esta prueba en que de la cifra que se consideró para la determinación de estos quorums y mayorías se debe restar el porcentaje en el capital, o los votos, que fueron atribuidos de forma irregular a las personas que carecían de legitimación para ostentarlas, de tal forma que si el restante porcentaje de capital asistente a la junta fuera suficiente para su valida constitución, habría que entenderla válidamente constituida; e idéntico calculo habría que hacerse para el cálculo de la mayoría.

De las 248.480 acciones que componían el capital social, 235.494 fueron declaradas fraudulentas por lo que las 12.986 restantes acciones tenían derecho de voto. Pero solo asistieron titulares de 5.038 acciones por lo que la junta, constituida en primera convocatoria no supera la “prueba de resistencia” ya que para su valida constitución hubiera sido necesario que quienes concurrieron fueran titulares de más del 50% del capital social con derecho a voto, o, y aquí está la paradoja, que se hubiera celebrado al día siguiente en segunda convocatoria, en cuyo caso el quórum hubiera sido suficiente, la junta habría estado válidamente constituida y los acuerdos hubieran quedado aprobados. Pero la hipótesis de lo que hubiera podido ocurrir en segunda convocatoria no es suficientes para subsanar el defecto en su valida constitución, ya que “con ello vaciaríamos de contenido la exigencia legal de un quorum superior en primera convocatoria.”

El resultado de la aplicación de la “prueba de resistencia” en este caso encaja perfectamente con el sentido común de la resolución del TS una vez declarado probado el fraude. Pero da escalofrío pensar que los acuerdos adoptados podían haber sido perfectamente válidos, si, como es muy habitual, se hubiera celebrado la reunión en segunda convocatoria, a pesar de que el 95% de las acciones constitutivas del capital social, presentes en la reunión, publica y notoriamente propiedad de los que gobiernan el Club y convocaron la junta, son declaradas fraudulentas. Al definir la prueba de resistencia señala la sentencia cuando no se debe aplicar:

Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho de voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, mas allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la ley

Pues en nuestro caso, la conformación de la voluntad de los que no asistieron a la junta impugnada o de los que asistiendo votaron a favor de los acuerdos propuestos por una mayoría del 95% del capital, que gobernaba los designios del Club, además de forma “ostentoreamente” personalista, dudo mucho que fuera la misma si hubieran sabido que ese 95% no podía ni asistir ni votar. La desidia de los minoritarios que no acuden, porque nada pueden hacer frente a los dueños que mandan, o incluso los que asisten que podrían haber votado mas como adhesión a esa mayoría, que por convencimiento, hacen que en la modesta opinión de quien escribe esta nota, la “prueba de resistencia” no sea un recurso válido, cuando la cifra de votos o el porcentaje de capital que haya de restar de la cifra originariamente considerada sean tan elevados y tan decisivos que puedan haber afectado a la conformación de la voluntad de los que, en su momento suscribieron sus acciones pagando y cumpliendo con las leyes y la ética. De lo contrario, se puede provocar, como podía haber ocurrido en este caso, un resultado disparatado y seguramente no querido por el propio tribunal juzgador, que ha visto el cielo abierto con la desafortunada primera convocatoria en la que se celebró la junta impugnada. La prueba de resistencia quizás está pensada más para aquellos supuestos en los que se impugna una junta en la que, habiendo habido irregularidades menores sobre los derechos de socios minoritarios, pero que en absoluto afectan a la conformación de la voluntad del resto ni al quorum o al resultado de la votación que holgadamente hubieran tenido idéntico resultado sin esas irregularidades, que para supuestos como el comentado en el que se produce una alteración brutal de la realidad social del Club y de los hechos y circunstancias sobre los que se construyó la decisión del resto de los accionistas de asistir y votar. Se podrían hacer muchas conjeturas sobre las consecuencias futuras de esta sentencia. Inicialmente podíamos pensar que la SAD que podría estar a punto de ganar la Liga española es nula en su constitución y serían nulos todos los acuerdos posteriores, y que debería entrar en liquidación a menos que se superara la causa de nulidad y se hiciera el calculo de lo que corresponde a los dos socios o a sus herederos, en función de lo que finalmente desembolsaron, reduciendo el capital en la diferencia. Cualquiera de las soluciones podría requerir varios años más de contiendas judiciales por lo que, una vez más, mucho nos tememos que la justicia deja de ser justicia si la resolución final de un conflicto se decide once años después.

Fuente
Boletín Mercantil Nº 16 | Enero - Marzo 2014
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Autores

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Mariano Bautista
Socio
Madrid