Conclusiones del abogado general a las cuestiones prejudiciales planteadas en el marco de la nulidad de la suscripción de acciones con motivo de una emisión como consecuencia de errores en el folleto informativo de emisión.

El Tribunal de lo Mercantil de Viena, en el marco de un procedimiento de resolución de compraventa de acciones instado por un inversor particular que alega la falta de complitud y la inexactitud de la información contenida en el folleto informativo de emisión, interpone una serie de cuestiones prejudiciales al considerar que la normativa nacional aplicable al caso podía resultar contraria a la normativa europea aplicable en esta materia, tanto en materia de mercado de valores como de la normativa societaria sobre autocartera.

El origen del litigio y de las cuestiones prejudiciales se encuentra en la suscripción de acciones de una sociedad anónima por un inversor particular en el mercado alternativo bursátil con ocasión de una emisión. El inversor solicita la resolución de la compraventa, es decir, la devolución del precio de adquisición de las acciones más los intereses, a cambio de la devolución de las acciones a la sociedad. Dicha petición se realiza con base en el fundamento de que el folleto informativo sobre el que el accionista basó su decisión de adquirir las acciones en calidad de suscriptor era engañoso, incompleto e inexacto por destinarse los ingresos obtenidos con motivo de la emisión de valores a un fin no previsto en el folleto informativo de emisión. Esta conducta aumentaba el riesgo de la inversión y no se había advertido en el referido folleto.

Por su parte, la sociedad emisora invoca que el remedio solicitado, esto es, el reembolso del precio de adquisición de las acciones es contrario al derecho europeo, al contravenir dicho remedio la prohibición de restitución de las aportaciones a los socios mientras perdure la sociedad, así como la prohibición de suscripción por parte de una sociedad de acciones propias.

Con base en lo anterior, el Tribunal de lo Mercantil de Viena plantea una serie de cuestiones prejudiciales para la resolución del procedimiento. En primer lugar, se cuestiona si resulta compatible con la normativa comunitaria (i) la declaración de responsabilidad de la sociedad anónima como emisora de la inversión y (ii) el reembolso al inversor del precio de adquisición de las acciones y la devolución por parte de este a la sociedad de las acciones adquiridas, incluso en aquellos casos que implican el uso del capital social de la propia sociedad o su insolvencia para realizar tal reembolso.

El abogado general da respuesta a estas cuestiones negando cualquier oposición de esas medidas con la normativa europea ya que (i) el remedio solicitado por el inversor hace responsable a la sociedad emisora de la elaboración, publicación y contenido de la información que figura en el folleto de emisión, por lo que con ello se da cumplimiento a lo establecido en las correspondientes directivas; (ii) la petición del inversor, esto es, el reembolso del precio de las acciones a cambio de la devolución de estas a la sociedad, en caso de ser estimada por el órgano competente, entraría dentro del margen de discrecionalidad otorgado por las directivas a los Estados miembros a la hora de establecer las medidas a adoptar en el supuesto de incumplimiento de una sociedad de sus obligaciones de transparencia en el marco de una emisión de acciones; (iii) el reembolso del precio de adquisición de las acciones no está dentro de los supuestos prohibidos por la Segunda Directiva de distribución de dividendos, tal como alega la sociedad en cuestión, ya que este se realiza en concepto de indemnización al inversor y no en calidad de distribución de dividendos; y (iv) la adquisición por parte de la sociedad de las acciones, en su caso, no contravendría ninguna disposición comunitaria, sino que se encontraría dentro de las excepciones previstas en las directivas, al tratarse de una obligación legal impuesta a la sociedad como consecuencia de la resolución dictada, en su caso, por el órgano competente.

Por último, el Tribunal de lo Mercantil de Viena plantea dos últimas cuestiones prejudiciales en materia de plazos, en concreto, si la declaración de nulidad retroactiva de la adquisición de acciones es compatible con las directivas o si, por el contrario, la responsabilidad de la sociedad se limita al valor que tuvieran las acciones en el momento de la reclamación interpuesta por el accionista. A dichas cuestiones responde el abogado general negando cualquier oposición con la normativa europea, puesto que la determinación por parte de cada Estado del remedio aplicable y, por consiguiente, de si la anulación produce efectos ex nunc o ex tunc entra dentro del margen de discrecionalidad otorgado a los Estados en virtud de las directivas.

De las conclusiones presentadas por el abogado general a las cuestiones prejudiciales remitidas por el Tribunal de lo Mercantil de Viena, surge una importante cuestión a tener en cuenta, y es la consecuencia que se derivaría de someter la responsabilidad de la sociedad al régimen del error obstativo en el negocio de la suscripción de las acciones, es decir, ¿cuál es el orden de preferencia en el cobro de los créditos de los acreedores en caso de que, , como consecuencia de la declaración de la nulidad de la operación por error en el folleto informativo de emisión y la consiguiente obligación de la sociedad emisora de reembolsar a los accionistas el precio de adquisición de las acciones, la sociedad incurriese en una causa de insolvencia sobrevenida? ¿Se estarían privilegiando los créditos de los inversores que acudieron a la suscripción y que sufrieron el error frente a los del resto de acreedores de la sociedad emisora?