Desarrollo del marco normativo europeo de MIFID II y MIFIR (primera parte)

Fernando Revuelta

Con fecha 31 de marzo de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva Delegada (UE) 2017/593 de la Comisión, de 7 de abril de 2016 y los Reglamentos Delegados por los que se desarrolla la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como MiFID II). Dicha Directiva y Reglamentos Delegados forman el nivel II de desarrollo técnico de MiFID II y MiFIR (nivel I), cuya entrada en vigor está prevista para el próximo 3 de enero de 2018. Todo ello, sin perjuicio de los futuros trabajos adicionales de implementación (el nivel III) y de los nacionales de transposición de las Directivas. En esta primera publicación nos ocuparemos del desarrollo de MiFID II por la Directiva Delegada (UE) 2017/593.

La Directiva Delegada de la Comisión 2017/593, de 7 de abril de 2016 complementa MiFID II, en lo que respecta a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos pertenecientes a los clientes, las obligaciones en materia de gobernanza de productos y las normas aplicables a la entrega o percepción de honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios. La norma europea deberá ser traspuesta por los Estados miembros a más tardar el 3 de julio de 2017 y su fecha de aplicación efectiva será el 3 de enero de 2018, coincidiendo con la entrada en vigor de MiFID II y MiFIR.

De la Directiva Delegada 2017/593 queremos destacar las siguientes cuestiones:

• Se especifica el marco regulador para la protección de los inversores y la integridad de los mercados con el objetivo de mejorar la salvaguarda de los instrumentos financieros y su depósito y los fondos de los clientes. MiFID II ya recogía en su articulado la obligación para las empresas de servicios de inversión de adoptar las medidas adecuadas y específicas que garanticen la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes. En particular se recoge que cuando una empresa de inversión deposite fondos que custodie en nombre de un cliente en un fondo UCITS, y por lo tanto no estén depositados en un banco, central, entidad de crédito autorizada comunitaria o en un banco autorizado en un país tercero, deberá solicitarse a los clientes que consientan de manera explícita el depósito de tales fondos. En cuanto a la salvaguarda de los instrumentos y los fondos de los clientes, se exige a las empresas de servicios de inversión que lleven registros y cuentas que les permitan en cualquier momento, y sin demora, distinguir los activos de un cliente de los activos de otro cliente y de sus propios activos. Adicionalmente, con el fin de atenuar los riesgos de una responsabilidad fragmentada y corregir situaciones en las que las empresas de servicios de inversión carezcan de una visión global de los medios de los que disponen para atender sus obligaciones, se establece la obligación de designar a un único encargado que asuma la responsabilidad general. El encargado único debe, entre otras, informar a la alta dirección de la empresa de servicios de inversión sobre la supervisión de la efectividad de ésta en cuanto al cumplimiento de los requisitos en materia de salvaguarda de los activos de los clientes. El encargado único podrá desempeñar otras funciones siempre y cuando no le impida atender las obligaciones relativas a la salvaguarda eficaz de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes.

• Se establece que las empresas de servicios de inversión pueden llevar a cabo acuerdos de garantía con cambio de titularidad (AGCT) con los clientes no minoristas. Para ello es necesario que estos acuerdos cumplan con determinadas condiciones de idoneidad entre las obligaciones de los clientes con la empresa de servicios de inversión y los activos de los clientes sujetos a los AGCT. MiFID II prohibía que las empresas de servicios de inversión realizaran AGCT, con los clientes minoristas únicamente, dado que ello era posible si los clientes eran no minoristas. Esta Directiva aclara que se pueden celebrar AGCT con clientes no minoristas y pretende, a su vez, mitigar el riesgo de que empresas de servicios de inversión utilicen los AGCT más de lo debido y no se protejan los activos de los clientes no minoristas correctamente.
• Se aclara cuándo un honorario, comisión o beneficio no monetario está diseñado para elevar la calidad del servicio pertinente al cliente. El tratamiento de los incentivos ya estaba presente en MiFID II, que establecía las condiciones de cuando podían ser abonados o recibidos. Para ello era necesario que (i) hubieran sido concebidos para mejorar la calidad del servicio pertinente prestado al cliente, y, siempre y cuando, (ii) no perjudicaran el cumplimiento de la obligación de la empresa de servicios de inversión de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes. La Directiva (i) aclara cuándo se debe entender que los incentivos mejoran la calidad del servicio pertinente prestado al cliente, (ii) establece la obligación de disponer de medios que acrediten que los honorarios, comisiones o beneficios no monetarios abonados o percibidos se han diseñado para elevar la calidad del servicio pertinente prestado al cliente y (iii) recoge la obligación de difusión de determinada información al cliente en relación con los pagos o los beneficios percibidos de terceros, o abonados a éstos.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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