El Real Decreto-Ley 4/2014 de reforma de la Ley Concursal.

1.- Introducción

El sábado 8 de marzo se publicó, en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial 1. Bajo ese nombre, en realidad, se encubre una nueva reforma de la Ley Concursal española que supone un paso más hacia la progresiva salida del ámbito concursal de las soluciones conservativas de las empresas en situaciones de dificultades financieras, en la línea ya iniciada en 2009 2. Subyace al planteamiento del legislador la idea, más o menos explícita, de que estos acuerdos han de ser la herramienta más útil para favorecer el mantenimiento de empresas viables, pero que sufren una carga financiera que han de resolver para su subsistencia, dado el aparente fracaso de la Ley Concursal. Desde un punto de vista más conceptual, podría decirse que la evolución de nuestro derecho ha terminado abandonando el modelo solo judicial de solución de crisis (esencialmente) empresariales, en beneficio de una doble alternativa, judicial/extrajudicial. Sin perjuicio de otras razones de fondo, la presión de los operadores a favor de los acuerdos extrajudiciales, en atención a sus ventajas 3, ha jugado un papel decisivo.

La nueva normativa refuerza las herramientas con las que ya contaban acreedores y deudores para tratar de solventar estas dificultades en una fase previa al procedimiento, a través de acuerdos extrajudiciales que pueden, o no, ser objeto de un trámite de homologación judicial. A pesar del título de la norma, por tanto, su contenido tiene un objetivo muy concreto: los denominados acuerdos de refinanciación. El refuerzo de esta solución es el indiscutible objetivo de la reforma legal. Para ello, y obviando algunas alteraciones menores, se introducen nuevas figuras y se potencia la efectividad de las existentes, ampliando su alcance e introduciendo herramientas que estimulen su uso y favorezcan su adopción.

La reforma, a pesar de su calado, no ha alterado el planteamiento básico de la Ley Concursal en materia de acuerdos extrajudiciales. Así, el sistema diseñado, mantiene sus características estructurales intactas, tal y como venían heredadas de la reforma realizada por medio de la Ley 38/2011. En lo esencial, el modelo se apoya en dos grandes pilares:

a) Contemplar ciertas reglas concursales:

• de protección de los acuerdos preconcursales -los escudos protectores o puertos seguros-;
• de protección de las negociaciones -el llamado preconcurso- y
• de favorecimiento de la financiación preconcursal mediante la calificación de los créditos generados -privilegio del dinero fresco-.

b) Regular un sistema especial de homologación con el objeto, esencialmente, de superar el principio de la relatividad de los efectos de los contratos, extendiendo el contenido del acuerdo incluso a acreedores disidentes (se trata, limitado a los acreedores financieros, de evitar las minorías de bloqueo).

En definitiva, la reforma pretende consolidar un modelo en el que, mediante la combinación de elementos heterogéneos, se buscan dos grandes objetivos. Por una parte, favorecer las soluciones convenidas antes del concurso, generalmente a favor de los deudores con gran carga financiera, que permitan facilitar una salida a empresas viables (por ejemplo, mediante el aligeramiento de su deuda financiera o dando un trato de favor a los financiadores en ese momento). Por la otra, proteger las negociaciones preconcursales frente a los riesgos que representa el concurso, sean actuales (protección de las negociaciones) o potenciales (rescisiones concursales futuras), o los comportamientos estratégicos de los acreedores (así, mediante la paralización de las acciones individuales o los sistemas de homologación)

Las páginas que siguen tratarán de ofrecer una visión sistemática de la reforma realizada, destacando los aspectos que entendemos más relevantes. La naturaleza de esta contribución, así como el contexto en el que se produce, aconseja omitir un tratamiento exhaustivo y detallado de las numerosas cuestiones planteadas que, en parte, están siendo objeto de análisis en distintas notas, de las que este trabajo es deudor. En todo caso, es necesario recordar en este momento que la reforma está llena de problemas interpretativos y puntos oscuros, que solo el tiempo y la práctica de los tribunales irán aclarando. El uso del RD-Ley y la ausencia de discusión pública hace que las soluciones hayan de ensayarse cuando la norma ya ha entrado en vigor, lo que nunca es recomendable desde la perspectiva de la seguridad jurídica 4.

2.- Negociación de acuerdos preconcursales y su protección (el nuevo art. 5bis LC)

2.1. Planteamiento

La profunda reforma de la Ley Concursal realizada por medio del RD-Ley 4/2014 incluye una modificación del artículo 5 bis LC. El régimen resultante refuerza considerablemente las herramientas de protección de las negociaciones deudor-acreedores previas al concurso, lo que dota a este precepto de un alcance práctico aún mayor al que ya tenía hasta ahora. De hecho, como se explicará más adelante, la reforma, sin duda, amplía el sentido inicial de la norma, buscando su mayor eficacia. Como es sabido, este artículo procede del antiguo artículo 5.3 LC, introducido en 2009, cuyo contenido pasaría a constituir un precepto autónomo con la reforma realizada por la Ley 38/2011 (el 5bis LC). Su objeto es favorecer las negociaciones de acuerdos de refinanciación o similares, ofreciendo, a cambio de una notificación al juzgado competente, un tiempo añadido al que la Ley Concursal concede, en general, al deudor para cumplir con la obligación de solicitar la apertura del procedimiento concursal (dos meses).

2.2. Medidas de protección contempladas

El nuevo art. 5bis LC mantiene las herramientas de protección que ya se fijaban anteriormente, añadiendo algunas otras de enorme importancia. Así, como ya sucedía, la comunicación sirve, en primer lugar, para proporcionar un tiempo añadido al deudor, salvando el problema que representa el plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la insolvencia, a riesgo de ser calificado culpable. En segundo lugar, presentada la comunicación, se produce un efecto paralizador sobre las solicitudes de concurso necesario. Si se aplazaba el deber del deudor de solicitar el concurso, en beneficio de una salida negociada previa, carece de sentido que pueda llegarse al mismo resultado por el comportamiento de los acreedores, por lo que la comunicación pospone la posible declaración de concurso necesario al momento en que, transcurrido el plazo añadido, el deudor no haya solicitado el concurso voluntario. Para cerrar completamente el sistema, la solicitud se considera realizada en la fecha en que se produjo la comunicación del inicio de las negociaciones.

La gran novedad en este punto es, sin embargo, la previsión expresa de un efecto paralizador de las acciones ejecutivas individuales de los acreedores. Tradicionalmente, esta poderosísima medida, muy nociva para la tutela del derecho individual al cobro de los créditos, ha requerido la apertura del procedimiento concursal, tras una decisión judicial que implicaba un control de la insolvencia del deudor (presupuesto lógico de una alteración tan grave de los derechos de los acreedores). Los problemas prácticos han alterado este principio, atribuyendo ese efecto a una comunicación que carece de ningún control sustantivo. Como señala la Exposición de Motivos del RD-Ley 4/2014, se pretende evitar que la negociación pueda quedar comprometida por una aceleración de “la situación de insolvencia del deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes”.

La paralización (o suspensión de la ejecución iniciada) no es absoluta y se limita a los “bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” (art. 5bis.4 LC). Se trata de una fórmula que procede de la empleada en el art. 56 LC, con relación a la paralización o suspensión del derecho a la ejecución que beneficia a los acreedores con garantía real y asimilados (por un plazo de un año desde la apertura del concurso o hasta alcanzarse el convenio o abrirse la liquidación, si el plazo es menor). El RD-Ley 4/2014 ha modificado la fórmula para hacerla más restrictiva (los bienes afectos se han sustituido por bienes necesarios) y, con sentido, se han alineado los preceptos en los que la situación del deudor justifica, a juicio del legislador, la paralización de acciones ejecutivas, en principio ejercitables. La decisión del legislador, así, parece más justificada por la intención de evitar una actuación que comprometa la viabilidad de la actividad que se pretende salvar, que por evitar esa insolvencia acelerada de la que habla la Exposición de Motivos.

La paralización de las acciones individuales en el contexto del art. 5bis LC, presenta, sin embargo, puntos de difícil interpretación. Puede que el más delicado sea el de determinar si la limitación del efecto a “los bienes necesarios para la continuación de la actividad” se extiende a la totalidad de lo previsto en el párrafo cuarto. Ello tiene importancia, en primer lugar, porque la medida se contempla también en el contexto de los acuerdos de refinanciación de la DA4ª LC para los acreedores con pasivos financieros (si se prueba que el 51% apoya la negociación, con un compromiso de no ejecutar mientras se negocia), pero no está claro si con carácter general para cualquier ejecución o solo para ese tipo de bienes. En segundo lugar (quizás más importante aún), porque los acreedores con garantía real retienen el derecho a la ejecución individual, sin perjuicio de que se aplique lo dispuesto en el art. 56 LC, una vez abierto el procedimiento. Tampoco en este caso se dice expresamente si este derecho, que beneficia a los acreedores con garantía real, se refiere solo a los bienes necesarios o, por el contrario, se extiende a cualquier bien del deudor.

2.3. Límites de su empleo

La regulación precedente no incorporaba limitación alguna en el tipo de negociaciones que podrían quedar amparadas por la comunicación del art. 5bis LC y, de hecho, tras ciertas polémicas iniciales, en la práctica quedaba cubierta cualquier negociación, algo que la reforma de 2011 sancionaría legalmente. La reforma realizada por medio del RD-Ley 4/2014 altera profundamente la técnica legislativa e introduce limitaciones expresas que reducen la posibilidad de empleo de la comunicación del artículo 5bis LC.

En primer lugar, se incluye ahora un listado de negociaciones para los que puede emplearse, limitando el tipo de negociaciones que pueden beneficiarse de las medidas contempladas en el artículo 5bis LC (ampliación del plazo para solicitar concurso, no tramitación de solicitudes de concurso necesario, paralización de ciertas ejecuciones individuales). Literalmente, se podrá poner en conocimiento del juzgado (i) el inicio de negociaciones para, alternativamente, alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71bis.1 LC, alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en la disposición adicional cuarta, u obtener las adhesiones necesarias para presentar una propuesta anticipada de convenio; o (ii) la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pago, de los contemplados en los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal.

Esta técnica presenta dos problemas. El primero es que los preceptos a los que se remite detallan toda una serie de requisitos, muchos de los cuales solo pueden evaluarse una vez alcanzado el acuerdo (por ejemplo, es imposible valorar a priori si se alcanzará la mayoría exigida). Así, la remisión parece tener un efecto muy limitado, pues solo podría referirse a la caracterización básica de un acuerdo de refinanciación y, en el caso de la DA4ª LC, al hecho de que se esté negociando con acreedores de pasivo financiero. El segundo problema es el modo de controlar su cumplimiento, algo que ya se había planteado en versiones anteriores de la Ley Concursal. Y es que la reforma ha eliminado la referencia legal según la cual el secretario dejaba constancia de la comunicación “sin más trámite” y la fórmula empleada (“ordenará la publicación”) es demasiado abierta. Si, además, se tiene en cuenta el reforzamiento de los efectos asociados a la comunicación, no es descartable una línea interpretativa favorable a exigir algún tipo de prueba de la realidad de las negociaciones y del tipo de acuerdo al que se refieren.

Los límites de fondo se acompañan con una limitación temporal expresa. Aunque el único límite aparente es el de los dos meses desde la insolvencia que determina la obligación de solicitar concurso, la reforma introduce una regla que opera como otro límite añadido. Según el párrafo sexto, “formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año”. Parece claro que se trata de evitar un empleo abusivo, aunque la eficacia es discutible pues, de hecho y teniendo en cuenta el juego de plazos, la realidad es que ese límite puede reducirse, en realidad, a ocho meses (seis, desde que el deudor era insolvente).

2.4. Publicidad

La reforma incorpora un sistema específico de publicidad de las comunicaciones contempladas en el artículo 5bis LC. Así, se prevé que el secretario judicial ordene la publicación, en el Registro Público Concursal, de un extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada 5. Este medio de publicidad puede omitirse en aquellos casos en los cuales el deudor solicite expresamente que la comunicación tenga un carácter reservado. A pesar de la alternativa, parece razonable pensar que el deudor optará normalmente por la reserva (buscando beneficiarse de la discreción propia de este tipo de negociaciones, tan apreciada por quienes participan en ella). Entre otras cosas, porque la norma no diferencia efectos entre el carácter público o reservado.

3.- Favorecimiento de ciertos contenidos en atención a su utilidad para el salvamento de empresas

La incorporación de sistemas de protección de los acuerdos extrajudiciales ha tenido como justificación su utilidad para la subsistencia de empresas viables. Se trata de una finalidad compartida por la última reforma legal, cuya Exposición de Motivos afirma expresamente que “adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera” es una “obligación de los poderes públicos”, con la finalidad de permitir que las empresas “viables desde el punto de vista operativo” pero “inviables desde un punto de vista financiero” sean saneadas, permitiendo que sigan “atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo”. Sobre esta base, una parte de la reforma introducida trata de estimular determinado tipo de contenidos que se entienden particularmente adecuados a este propósito y que, en la práctica, se enfrentan a dificultades que se pretenden allanar con la reforma. En concreto, la reforma introduce interesantes novedades en materia de acuerdos de capitalización de deuda (conversión de deuda en capital) y del tratamiento de los ingresos de tesorería, en ambos casos, dentro del marco de acuerdos de refinanciación.

3.1. Aportación de dinero nuevo

Las anteriores reformas en materia de acuerdos de refinanciación ya habían intentado resolver el difícil problema de la aportación de dinero a empresas en dificultades. Se trata de una tarea muy compleja, dado que los acreedores son naturalmente reacios a financiar empresas en esa situación y, en ocasiones, eso es precisamente lo que necesitan temporalmente para asegurar su viabilidad futura. Uno de los modos de conseguirlo, en el ámbito de la regulación concursal, es el reconocimiento a ese tipo de acreedor, de una posición especialmente reforzada en caso de que, a pesar de la financiación entregada, el deudor entre posteriormente en concurso. Este planteamiento se llevaría a la práctica con la reforma de 2011, reconociendo parcialmente un crédito contra la masa y en otra parte un privilegio por esos créditos.

El sistema de protección de esos ingresos de tesorería fue criticado por un relevante sector de nuestra doctrina, que reclamó una mayor ambición. El legislador parece haber aceptado esa crítica, aunque sigue siendo reacio a una sobreprotección de este tipo de acreedores. En efecto, la reforma reconoce, en la Disposición Adicional segunda, el carácter de crédito contra la masa por la totalidad de los créditos derivados de los ingresos de tesorería concedidos en el marco de acuerdos de refinanciación. Sin embargo, la medida es intencionadamente restringida en el tiempo, puesto que su aplicación se limita a los dos años siguientes a la entrada en vigor de la norma, transcurridos los cuales se retornará a la situación normal. La reforma, además, ha introducido algunos cambios en esta materia, algunos tan sorprendentes como la inclusión en esta categoría de los “créditos concedidos en dichos acuerdos de refinanciación por el propio deudor”.

3.2. Capitalización de deudas

La reforma pretende favorecer la conclusión de acuerdos que supongan una capitalización de deuda, incentivando la conversión en capital de la deuda financiera que, en muchas ocasiones, lastra la subsistencia de la empresa. Se prevén, para ello, diferentes medidas. No todas ellas constituyen estímulos positivos (favorecimiento de quienes convierten en capital sus créditos). Algunas, quizás las más polémicas, tienen naturaleza negativa, es decir, suponen consecuencias gravosas que se imponen cuando no se adoptan estas medidas. Por otra parte, las hay de alcance general y otras limitadas a cierto tipo de acuerdos de refinanciación (los propios de la DA 4ª LC). Todas ellas presentan numerosas dudas interpretativas que no pueden ser aquí resueltas, por lo que nos limitaremos a una exposición más general.

Las medidas positivas más claras son aquellas que se refieren al tratamiento concursal de los acreedores que aceptan convertir su crédito en capital. Por esta vía, se trata de liberar a estos sujetos de ciertas consecuencias negativas, actuales o potenciales, que pueden resultar de un acuerdo por el cual mutan, al menos en parte, su condición de acreedor en la de socio del deudor. A estos efectos, la reforma excluye la subordinación de los créditos que, eventualmente, mantengan esos acreedores a pesar de la capitalización de deuda. Se busca evitar que la condición de persona especialmente relacionada que se asocia a un cierto nivel de participación en el capital (5 ó 10%), pueda retraer de aceptar ese cambio de acreedor en socio. Para ello, se establece expresamente que el acreedor que convierta su deuda en capital no tendrá la condición de persona especialmente relacionada con el deudor.

El contenido de mayor alcance de la reforma, sin duda, se encuentra en esos estímulos que hemos calificado como negativos; es decir, en las reglas que contemplan consecuencias desfavorables para quienes dificulten o impidan la capitalización de deuda. Con ellas el legislador trata de asegurar que una conversión aceptada por los acreedores y el deudor, interviniendo a través del órgano de administración, no se vea bloqueada por los socios. Para ello, muy resumidamente, se vincula la calificación culpable del concurso al rechazo de esa medida (se piensa, posiblemente, que cerrada la vía de la capitalización, la salida natural será el concurso de la sociedad), introduciendo una nueva presunción de culpabilidad (haberse “negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles”, art. 165.4º LC). A ello se añade la posibilidad de que sean declaradas personas afectadas por la calificación los socios que “se hubieran negado sin causa razonable […] en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo” (art. 172.2.1º LC). La combinación de ambos elementos, en fin, conduce a la posibilidad de que los socios puedan verse afectados por la especial responsabilidad concursal del art 172bis.1 LC, en este caso, en la medida en que la conducta “haya generado o agravado la insolvencia”. Estas reglas contienen diferentes previsiones de difícil interpretación, bien por sí mismas (por ejemplo, ¿cómo entender la referencia al grado de contribución al rechazo del acuerdo?), o bien por las dificultades de aplicar al supuesto concreto referencias que tienen un alcance más general (por ejemplo, la contribución a generar o agravar la insolvencia).

Conviene señalar que, para la aplicación de estas gravosas previsiones, la ley reclama que el acuerdo de refinanciación atribuya a los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión, en caso de enajenación ulterior de los mismos. Obsérvese que lo que se prevé no es un derecho preferente de los socios para acudir a una ampliación de capital por importe equivalente al que resultaría de la capitalización de deuda (cuyo resultado, para los acreedores, sería el mismo). Se trata de una omisión criticable, en la medida en que impide, por ejemplo, que un socio se asegure el mantenimiento de la posición relativa que tiene en la sociedad. Por otra parte, la regla no parece especialmente útil para el socio minoritario que, por su naturaleza, no parece que pueda verse afectado por la sanción.

4.- La homologación judicial de los acuerdos para salvar el bloqueo de los acreedores residentes

Uno de los problemas recurrentes en los acuerdos de refinanciación es el riesgo de que uno o varios acreedores disidentes bloqueen un acuerdo válido para la mayoría y que, en principio, permitiría garantizar la subsistencia y viabilidad del deudor. En tales casos, la necesidad de asegurar la unanimidad, en virtud de los principios más elementales del derecho privado, actúa como un arma que favorece los comportamientos estratégicos de ciertos acreedores, que tratan de obtener mejores condiciones a cambio de apoyar un acuerdo cuya solución es inviable sin él. Para evitar ese problema, el derecho español incluyó, en 2011 y siguiendo ciertos modelos de derecho comparado, un sistema de homologación judicial dirigido a extender los efectos de ciertos acuerdos a la totalidad de un determinado tipo de acreedores (los financieros). El RD-Ley 4/2014 ha incidido en este punto, regulado en la Disposición Adicional 4ª LC, operando un profunda modificación del régimen. La norma es extremadamente compleja y tiene un matiz casi reglamentario, por la diversidad de escenarios y reglas incluidas en la misma (abarca hasta cuatro páginas del Boletín Oficial del Estado). Para favorecer la comprensión de los aspectos sustanciales, es especialmente importante en este caso omitir un análisis preciso y detallado, en beneficio de la observación global.

En primer lugar, el mecanismo de homologación judicial que permite superar la regla de la relatividad de los efectos de los contratos sigue limitada a una categoría específica de acreedores. La referencia, en cambio, ha pasado a ser el tipo de deuda (el pasivo financiero), al margen de la condición personal del acreedor, fundamentalmente porque la definición precedente (pasivo en manos de entidades financieras) había resultado muy problemática. Esta forma de delimitación se completa con una técnica de definición negativa, que excluye de estos acuerdos a los acreedores comerciales (sin aclarar si pueden ser acreedores de pasivo financiero, por ejemplo, si aceptaron una novación de una deuda comercial para retrasar su pago) y a los acreedores públicos. Los primeros, de todas formas, pueden someterse voluntariamente al acuerdo.

En segundo lugar, el mecanismo de homologación se sustenta en la necesidad de cumplimiento de una serie de requisitos. Estos puede ordenarse, por un lado, en los propios del acuerdo en sí mismo, que se formulan por remisión a los que, en general, se disponen en el art. 71bisLC para las acciones rescisorias. Por otra parte, la homologación requiere el apoyo de una serie de mayorías. Es en este punto donde, sin duda, el sistema se complica notablemente, al introducir el legislador un gran número de variables difíciles de sistematizar y exponer de forma sintética.

Para empezar, el cálculo de mayorías, cuyo mayor detalle remitimos al texto legal, diferencia según se trate de (i) protegerse frente al riesgo de rescisión; (ii) asegurar la extensión de sus efectos a los acreedores disidentes sin garantía real o en la parte que exceda del valor de esta última, en ambos casos según el alcance del sacrificio pretendido; o (iii) extender los efectos a los acreedores disidentes con garantía real o en la parte cubierta, en ambos casos según el alcance del sacrificio.

A ello se añade que el cómputo de esas mayorías distingue, además y según el alcance de la medida pretendida, entre acreedores con o sin garantía real y, en este último caso, atendiendo a su valor real y el grado material de cobertura del crédito, teniendo en cuenta la posible existencia de créditos preferentes. Este último aspecto reviste gran interés. Frente a la división tradicional (acreedores garantizados o no), el legislador ha entendido necesario valorar la cobertura real de la garantía para el acreedor considerado, entendiendo como garantizado el crédito solo en la parte realmente cubierta y por la que el acreedor sea preferente frente a otros. De ahí que la nueva Disposición Adicional 4ª incluya un largo apartado segundo, en el que se define el sistema de definición del valor de la garantía, referido al valor razonable del bien (con fórmulas que recuerdan las que se fijan en el ámbito societario), menos las deudas pendientes preferentes sobre el mismo. Tanto la compleja formulación, como las dificultades que generará su aplicación práctica provocará, sin duda, situaciones conflictivas en el futuro que no es descartable que puedan afectar a la utilidad de la norma.

En tercer lugar, el régimen se hace eco, aunque limitadamente, de algunas voces que pedían un régimen más ambicioso de la homologación, que abarcara una mayor paralización de las ejecuciones (ahora parece equipararse la paralización por el tiempo de duración del acuerdo, lo que antes no estaba claro), que también incluyera a los acreedores con garantía real (lo cual, con muchos límites, puede producirse con la nueva regulación).

En cuarto y último lugar, el procedimiento de homologación incluye normas de alcance no solo procedimental, relativas a la paralización automática de las ejecuciones (no limitada a un mes, como sucedía antes de esta reforma), o a la exigencia de que la impugnación de la homologación por los acreedores disidentes se sustente, o bien en que no se han dado los porcentajes requeridos para la extensión de los efectos, o bien en la existencia de un sacrificio desproporcionado. Este concepto sigue siendo difícil de interpretar, pero ahora parece indiscutible que son los impugnantes quienes deben probar tal extremo. Del mismo modo, la reforma lo ha trasladado al procedimiento de impugnación, perdiendo así su carácter de requisito previo a la homologación.

5.- La protección de los acuerdos frente al riesgo futuro de rescisión en el caso de ulterior concurso del deudor

La primera de las medidas contempladas en el ordenamiento español con relación a los acuerdos de refinanciación fue su protección frente al riesgo de rescisión en caso de un concurso ulterior. Se trataba, con ella, de favorecer la conclusión de este tipo de acuerdos salvando uno de los temores que acompañaban su negociación y conclusión: que si el acuerdo no permitía solventar definitivamente la situación del deudor y, por tanto, sobrevenía más adelante un concurso, el acuerdo fuera objeto de rescisión. Esto no solo suponía que pudiera desbaratar el acuerdo en sí, con sus garantías, sino que esa consecuencia podría incluso determinar para los acreedores una situación peor aún de la que hubieran tenido antes de ese acuerdo, perdiendo, por ejemplo, las garantías que concedieron en la operación de refinanciación sin poder recuperar las originales. La necesidad de una protección de estos acuerdos (escudos protectores, puertos seguros o similar), por tanto, se planteó como imprescindible desde un primer momento y, como tal, subsiste tras las distintas reformas, incluyendo la que ahora es objeto de análisis. Del mismo modo, se mantiene la necesidad de que el acuerdo cumpla determinadas condiciones para beneficiarse de la protección, punto en el que se ha producido uno de los cambios más relevante con la reforma.

Puede verse un análisis más detallado de este aspecto en: Alerta Bancario y Financiero: Los acuerdos de refinanciación y su irrescindibilidad tras las reforma de la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 4/2014

5.1. Tipos de acuerdos contemplados

El régimen derivado del RD-Ley 4/2014 ha incrementado el tipo de acuerdos que caen bajo la protección frente a las acciones rescisorias. Si en un primer momento el sistema solo contemplaba acuerdos colectivos con la generalidad de los acreedores, en 2011 se ampliaría la protección a ciertos acuerdos colectivos con acreedores de una determinada tipología (financieros) y con la última reforma se ha añadido al catálogo un mecanismo de protección para ciertos acuerdos singulares (no colectivos). No conviene una exposición detallada, pero sí, al menos, un rápido repaso de lo que significa cada uno de ellos que, aunque se someten a distintos requisitos, entran dentro del sistema de protección del art. 71bis LC, es decir, quedan protegidos frente al riesgo de rescisión.

Los primeros, más clásicos, son aquellos que, cumpliendo con la definición general (que en su virtud “se proceda, al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas”) han obtenido el apoyo de una parte significativa del pasivo total (tres quintos del pasivo). Como puede observarse, el elemento característico es que se diseñan como acuerdo con la colectividad del pasivo, con la idea de que la solución a las dificultades proceda de un acuerdo amplio. A ellos, desde 2011, se han unido los acuerdos colectivos con acreedores financieros, a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior. Obsérvese que, en estos casos, la norma busca sobre todo el diseño del modelo de homologación antes expuesto, pero a él se acompaña la cobertura frente al riesgo de rescisión. Como se ha visto, varía en este escenario la cuantía y el cálculo del apoyo (limitado al 51% del pasivo financiero), pero la remisión al art. 71bis LC en la DA4ª LC hace extensible a ellos el mecanismo de protección. Se superan, con ello, algunas dudas que se había producido desde que la Ley de Emprendedores modificara, a la baja, los requisitos para este tipo de acuerdos.

El RD-Ley 4/2014 ha incluido, por fin, una previsión protectora de acuerdos no colectivos en el art. 71bis2 LC. Se trata de aquellos que, negociados individualmente, proporcionen por sí mismos o como consecuencia de la conjunción de varios ellos, una mejora significativa de la posición del deudor. Para ello el legislador exige la concurrencia de ciertas condiciones de mejora (incremento de proporción activo/pasivo o activo corriente igual o superior a pasivo corriente) y la necesidad de que se respeten ciertos límites en la tutela proporcionada a los acreedores, referidos al valor de las garantías o el tipo de interés aplicable a la refinanciación acordada. El modo en que estas condiciones se han diseñado y las dificultades para apreciar su concurrencia permite predecir que la aplicación del precepto se enfrentará a serias dificultades en la práctica que pueden lastrar su utilidad.

5.2. Requisitos para la protección

El art. 71bis LC protege del riesgo de rescisión a los acuerdos de refinanciación que cumplan los siguientes requisitos. En primer lugar, deben recibir un apoyo sustancial de los acreedores (3/5 del pasivo total). En segundo lugar, han de responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad al corto y medio plazo. En tercer lugar, deben formalizarse en documento público. La gran novedad reside en la eliminación del necesario informe de experto independiente, que formaba parte de los requisitos que impedían el sometimiento a las acciones rescisorias, pero que ha desaparecido, como exigencia obligatoria, con la modificación operada por el RD-Ley 4/2014. El único control “externo” deriva de la obligación de que el apoyo mínimo del pasivo venga acreditado por el auditor de la sociedad o por uno nombrado a esos efectos por el registrador mercantil.

La eliminación del control externo por un experto independiente se explique, quizás, por la sensación de su inutilidad material. La evolución de nuestro derecho en esta materia permite observar que se ha ido al remolque de las dificultades prácticas del diseño teórico, lo que posiblemente ha influido en la solución adoptada, que no es otra que la de la eliminación de esa exigencia. No deja de ser llamativo, sin embargo, que la falta de aplicación de una norma de tutela de la colectividad de los acreedores no se sujete a más control que al que deriva, indirectamente, de la necesidad de un apoyo más o menos amplio del pasivo. La conversión del informe del experto en voluntario podría hacer pensar que el número de casos en los que se presente sea muy reducido. Al fin y al cabo, solo introduce costes económicos y temporales innecesarios. Sin embargo, otras disposiciones legales podrían llevar a una conclusión algo distinta.

Así, por ejemplo, sucede en el contexto de acuerdos que impliquen una capitalización de deuda, en la que para vencer las resistencias de los socios podría reclamarse un informe de experto en el que se reconociera la existencia de una causa razonable para capitalizar la deuda. Lo mismo podría decirse con relación a la presencia de garantías reales en el marco de acuerdo de refinanciación objeto de homologación. En fin, la previsión contemplada en la comunicación del Banco de España de 18 de marzo de 2014, también tratada en el presente boletín, sin duda también puede estimular la elaboración del informe. Sobre todo si se tiene en cuenta que la reclasificación de las operaciones reestructuradas requiere que existan elementos objetivos que confirmen la probabilidad de recuperación de los importes debidos tras el acuerdo.