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El seguro de responsabilidad civil de los administradores societarios, ante el concurso de acreedores calificado como culpable.

12/07/2013

1. Los seguros D & O

También en la materia de que me voy a ocupar, el Derecho europeo de la responsabilidad civil ha bebido de las fuentes anglosajonas, cuyo mercado asegurador ofrece desde hace un cuarto de siglo un amplio panorama de pólizas cuyos tomadores son las propias corporations y cuyos asegurados son los Directors and Officers de las matrices y de las sociedades filiales. Naturalmente, quedan excluidas las multas, pero se cubren sin problemas las indemnizaciones de daños y perjuicios, sin que afecte a tal viabilidad la discusión acerca de la naturaleza resarcitoria o sancionadora de las normas. El recelo mostrado hacia estos seguros (especialmente cuando la prima es pagada por la propia sociedad) no ha sido suficiente para impedir que se conjuraran en estos productos los fantasmas que en su tiempo apreciaban en todo seguro de responsabilidad civil como cauce de relajación de la diligencia o escapatoria para un responsable civil que, liberado de la indemnización efectiva, compraba su irresponsabilidad pagando una prima, lo que se veía como una manera de debilitar la función de prevención de daños que pretende ejercer la responsabilidad civil, aunque ésta no tenga a la prevención como específico cometido.

Pero es que la realidad se ha encargado de mostrarnos que la contratación de un seguro D & O no destruye los incentivos para el cuidado necesario, pues sobre el administrador siempre pesa el riesgo de ser destituido una vez se promueva contra él la correspondiente acción social de responsabilidad, lo que, acompañado de las inhabilitaciones, de las multas y hasta de las eventuales sanciones penales, no constituye precisamente un escenario muy propicio para la relajación. De hecho, en los ordenamientos donde estos seguros se hallan más extendidos, lejos de provocarse en los administradores una disminución de su cuidado, se ha fomentado una política de dirección más dinámica y, por lo mismo, más beneficiosa para los intereses de los accionistas.

2. La polémica en torno a la oponibilidad o no de la conducta dolosa frente a la acción directa del perjudicado

Para empezar, conviene recordar que el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro establece: “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero”. Y conviene recordar también que para muchos autores, el legislador quiso presentar al perjudicado un panorama de inoponibilidad de la exceptio doli: si hubo daño causado dolosamente, el asegurador ha de pagar a la víctima, y luego podrá repercutir lo pagado del asegurado, con lo que la falta de cobertura por el hecho doloso jugará, pero solamente entre ellos.

Hay otro sector doctrinal menos nutrido de autores, pero que no se resigna a pensar que el legislador español pudiera querer un resultado tan ajeno al sentido común: cuando hay dolo, no se ha producido ningún riesgo pues los seguros no están en el mundo para cubrir daños causados voluntariamente. La excepción de dolo ha de ser oponible frente a la víctima. Y entonces la acción a la que se refiere el art. 76 será la del asegurador que, habiendo pagado, conoce después de la existencia del dolo (por ejemplo, porque se abren diligencias penales y aparece que el conductor no usó su automóvil para trasladarse, sino como arma homicida): es la propia ley la que invita al asegurador a repetir, no de la pobre víctima (que sería la destinataria de la acción si solo se jugara con el régimen del cobro de lo indebido), sino del asegurado a quien se dio cobertura cuando se ignoraba que hubo dolo en su actuar.

Ha sido en el terreno de los seguros de automóviles donde el legislador ha tenido que intervenir para proclamar que la utilización de un vehículo como instrumento para la comisión de un delito doloso no es un hecho de la circulación (art. 1.4 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre), y por lo tanto, el asegurador no ha de atender la pretensión del perjudicado porque los coches no están para sustituir a las navajas, los trabucos o el veneno. El problema es que en el resto de los seguros de responsabilidad civil con los que cuenta nuestro Derecho, la polémica sobre cómo debe interpretarse la Ley del Contrato de Seguro sigue en pie y las espadas en alto.

Se ha dicho que, frente a los seguros clásicos de responsabilidad civil (automóviles, caza, navegación aérea, negligencias médicas…), los seguros D & O constituyen un terreno abonado para la realización de actos dolosos. Y no sé si así será o no, pero de lo que no me cabe duda es de que sí son un terreno abonado para reproducir con nuevas dimensiones esta discusión.

3. Traslado de la polémica al ámbito de los seguros de los administradores societarios

3.1. Admisibilidad del aseguramiento de la responsabilidad concursal

A mí me parece que el aseguramiento de la responsabilidad concursal de los administradores no encuentra nuevos inconvenientes teóricos ni prácticos. Y ello, tanto si esta responsabilidad concursal del Derecho español tiene carácter puramente resarcitorio como si tiene carácter sancionatorio, pues aunque fuera esto segundo, nunca sería lo mismo que tratar de asegurar sanciones administrativas o multas penales, pues aquí el acreedor aquí no es aquel “Fisco insaciable” del que hablaba el maestro Josserand. La responsabilidad por el déficit concursal constituye, como es sabido, uno de los posibles efectos de la calificación de un concurso como culpable y, si el juez lo decide así, impondrá la responsabilidad total o parcialmente, siempre atendiendo a la conducta reprochable de uno, o de varios o de todos los administradores de la sociedad. Ganando tamaño la masa activa (art. 172 bis LC), los acreedores verán abierta la posibilidad de cobrar en todo o en parte las sumas adeudadas que dejaron de percibir en la liquidación.

Pero, claro está, para ello es requisito imprescindible que el concurso se haya calificado como culpable, lo que significa que el juez haya apreciado la existencia de dolo o de culpa grave.

3.2 ¿La culpa grave se equipara al dolo?

Algo que resulta llamativo en todo lo que toca a la calificación de un concurso de acreedores como culpable es la constante asimilación que la Ley Concursal (LC) hace entre dolo y culpa grave, acaso porque el legislador ha hecho suyo sin ninguna clase de juicio crítico el viejo aforismo “culpa lata dolo aequiparatur”. En efecto, el art. 164.1 comienza diciendo que “[e]l concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave”; el art. 165 “presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando…”; por su parte, el art. 166 considera cómplices a “las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado (…) a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”.

Es indiferente, pues, a efectos puramente concursales, la diferencia evidente que hay entre el caso de administradores de la sociedad autores de importantes errores contables porque fueron gravemente torpes en su gestión y el de los que cometieran alzamientos de bienes o llevaran dobles contabilidades –supuestos plenamente incardinables en el dolo–. Lo mismo da que fueran simplemente, un desastre, o que más bien resultaron ser unos auténticos sinvergüenzas, cuando no unos delincuentes. El concurso se calificará en todo caso como culpable con las consecuencias que ello acarrea.

Pero sucede que no se pueden asimilar las consecuencias a todos los efectos. Dos cosas se equiparan cuando, siendo de partida diferentes, quiere la ley hacerlo a determinados efectos. Un buen ejemplo lo proporciona el art. 48, pº 2º LCS: “El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado”. Pero no es verdad que la equiparación tenga que operar en todo caso, yo son pocas las normas que exigen un dolo específico. El dolo en el juego de azar del art. 1798 C.civ. es la argucia o engaño; el dolo vicio del consentimiento son las “maquinaciones insidiosas” en el art. 1269; el dolo del criador de palomas es “artificio o fraude” en el art. 613; el dolo del asegurado es el del que conoce que la suma asegurada supera notablemente el valor del interés y no lo comunica para así beneficiarse fraudulentamente en caso de siniestro (art. 31 LCS). La acción de dolo es irrenunciable (art. 1102), pero no lo es la culpa grave, al menos si existe algún tipo de contrapartida para el acreedor, y fuera de los casos en que ello viniese prohibido por aplicación de la normativa de consumidores y usuarios o de condiciones generales de la contratación. Tampoco parece el art. 1107, pº 2º C.civ. el lugar más propicio para abogar por equiparaciones, pues si el legislador prevé que el deudor doloso responda de más consecuencias dañosas que el deudor que incumple "de buena fe", no es lógico que se le otorgue a la culpa lata el régimen resarcitorio agravado que, excepcionalmente, es el propio del dolo.

No siempre da lo mismo, en fin, la culpa lata que el dolo. Y a quien, desde luego, no le ha de dar lo mismo es al asegurador que cubría con su póliza la responsabilidad civil de los administradores. A mi juicio, si un seguro la cobertura por los daños gravemente negligentes, tal exclusión no será nunca oponible a la reclamación del perjudicado: se trata de casos que deberán ser asumidos por el asegurador, sin perjuicio de que hayan podido las partes pactar un eventual derecho de regreso posterior. Se tratará, en fin, de una exclusión inter partes de la cobertura. Pero las reclamaciones por daños dolosos, y pese a que el tenor literal del art. 76 LCS pudiera invitar a pensar que la solución es la misma, serán válidamente rechazadas por el asegurador. La exceptio doli ha de ser plenamente oponible a las reclamaciones del tercero perjudicado.

3.3. La improcedente equiparación en el ámbito concursal, vistas las cosas desde el seguro de responsabilidad civil de los administradores societarios.

Precisamente para el ámbito del Derecho concursal se ha dicho que la insolvencia no suele ser fruto de la actuación deliberada, sino del descuido, de la incompetencia o de la pasividad de sus administradores, en cuyo caso el asegurador deberá pagar la indemnización ya que la culpa grave es perfectamente asegurable y no equivale al dolo como tradicionalmente resultaba de la aplicación del aforismo «culpa lata dolo aequiparatur» (Iribarren).

Pero, como la LC se refiere indistintamente a dolo y culpa grave como si de un mero pleonasmo se tratara, se hace obligado discriminar cada supuesto en orden a conocer si en cualquier concurso de acreedores culpable nos encontramos en el terreno del dolo o mala fe con la consecuencia que ello comporta de cara a la oponibilidad o no del dolo ante la eventual reclamación de cada acreedor perjudicado o si, por el contrario, existen supuestos de culpa grave –no de dolo, pues– que supondrían la inequívoca asunción del riesgo por el asegurador.

Desde luego, la variada casuística impide la construcción de un marco exhaustivo en el que se contenga un catálogo completo de casos de dolo y de culpa grave, pero la comprobación del resultado que ofrecería la equiparación del dolo y la culpa grave a cada una de las presunciones contenidas en los arts. 164.2 y 165 LC es incalificable.

Un rápido recorrido basta. Comenzaré por las presunciones de dolo o culpa grave del art. 165, donde se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, en casos que suponen un incumplimiento de deberes legales, que en ocasiones tienen carácter concursal (1º y 2º) y que en otras se trata de deberes generales, puramente contables (3º). Seguidamente revisaré las presunciones de concurso culpable del art. 164:

3.3.1. Artículo 165 LC

1º. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia (art. 165.1º, en concordancia con el art. 5.1 LC). El legislador, que distingue entre una situación de fondos propios negativos o próximos al desbalance, y aquella en la que se produce una situación de verdadera y definitiva incapacidad para atender al cumplimiento de las obligaciones, otorga una gran importancia a la solicitud oportuna de la declaración de concurso, configurando el incumplimiento de este deber como suficiente desencadenante de la presunción.

Basta, en fin, con acreditar la tardía solicitud para que la calificación del concurso pueda hacerse sobre la base de la presunción, pero a mi juicio no toda situación en la que los administradores hayan incumplido su deber va a significar necesariamente la existencia de dolo o mala fe. Más bien parece que nos hallaremos en la mayoría de los casos ante un caso de grave negligencia, lo que no tendrá consecuencias distintas de cara a la calificación del concurso, pero sí de cara a la asunción del siniestro por el asegurador.

Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no provisión de la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o inasistencia a la junta de acreedores (art. 165.2º). Para que concurra la presunción es necesario que la falta de colaboración tenga la trascendencia suficiente en orden a la declaración de culpabilidad del concurso. No bastan los requerimientos telefónicos a través de terceras personas, sino que se precisan requerimientos de colaboración expresos y fehacientes que, de no atenderse, significarán el incumplimiento del deber en cuestión. Un deber que es de lealtad y de predisposición, de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso.

Cabe pensar, en fin, que si tales son las exigencias para apreciar la presunción, cumplidas las mismas, no solo es que tal presunción contribuya para la calificación del concurso como culpable, sino que ello será a título de mala fe. Presumido así el dolo y no aportándose por el concursado una prueba de falta de relación causal, la consecuencia será, por supuesto, la calificación del concurso como culpable, pero además, la posibilidad de que el asegurador de responsabilidad civil de los administradores se oponga con sólidos argumentos a la asunción del siniestro.

3º No formulación de las cuentas anuales, no sometimiento de las mismas a auditoría, o falta de depósito en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (art. 165.3º). Este apartado se refiere al incumplimiento de unos deberes formales e informativos para con los socios y los terceros, distintos al de la llevanza en sí de la contabilidad.

Yo creo que no todos los casos deben ser calificados como de mala fe o dolo, y abundarán más los de culpa o negligencia grave, lo que dificultará la posibilidad de que el asegurador cuente con apoyo argumental sólido para rechazar el siniestro. Tal vez la no formulación de cuentas anuales o el no sometimiento de las mismas a auditoría significará una auténtica ocultación a los socios, a los terceros y al mercado, de la auténtica situación patrimonial de la sociedad, y precisamente sea eso lo que se anude a la agravación de la insolvencia, pero resulta difícil formular una regla general que permita decidir para todos los casos si todo ello se ha debido a una verdadera mala fe o a un inadmisible desorden.

3.3.2. Artículo 164.2º LC

El art. 164 no se limita a presumir el aspecto subjetivo que a título de reproche culpabilístico ha de imputarse al concursado salvo que éste demuestre lo contrario (y cabiendo además la posibilidad de que no se logre la prueba contraria, pero que tampoco logre el actor demostrar que esa conducta dolosa o gravemente culpable ha sido la productora de la insolvencia). Antes bien, la norma adjudica a los hechos contenidos en ella la conclusión de que el concurso es culpable, sin que quepa la posibilidad de aportar prueba contraria alguna cuando el hecho haya quedado acreditado.

De esta manera, “en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos” (art. 164.2):

Incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad, llevanza de doble contabilidad o comisión irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera (art. 164.2º.1).

Es indiscutible en la obligación de llevar una contabilidad ordenada de la que se desprenda una imagen fiel de la situación financiera de la sociedad constituye una de las obligaciones de mayor importancia en el ámbito del Derecho societario, por elementales exigencias de transparencia del tráfico mercantil y en garantía tanto de los socios como de los terceros, y así se establece en el art. 254 TRLSC.

A mi entender, éste es uno de los puntos clave que reclaman la imperiosa necesidad de que los jueces decidan en todos los casos de concurso calificado de culpable si la calificación lo es a título de dolo o a título de culpa grave. Muchas veces el incumplimiento del deber de llevar contabilidad será una infracción que encaje en el marco de la negligencia grave, pero en cambio la llevanza de doble contabilidad o la comisión de irregularidades contables relevantes tendrán más sencillo acomodo en la conducta dolosa.

Más allá de las irregularidades poco significativas, igual de grave resulta que el derecho de información que tienen los socios y quienes con la sociedad se relacionan quede agredido por un incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad que por llevar una falsa contabilidad o por cometer irregularidades relevantes. Aunque en teoría pueda no significar lo mismo la falsedad que el error, por grave que éste sea, en la práctica tendrá que ser el juez quien valore en cada supuesto la trascendencia de cada conducta si lo que queremos es evitar un pleito posterior con el asegurador de D & O. No es suficiente con decir, por ejemplo, que “lo que genera la responsabilidad no es en sí mismo la no llevanza de la contabilidad, sino la actuación dolosa o culposa que ha contribuido a generar o agravar la insolvencia” (AAP de Barcelona de 25 marzo 2008).

Inexactitud documental grave o presentación de documentos falsos (art. 164.2º.2). La propia gravedad de la inexactitud, al quedar integrada en el supuesto de hecho de la norma, permitirá que el juez no dude demasiado a la hora de equiparar las inexactitudes con las falsedades. Seguramente que si existe una discordancia significativa entre los documentos presentados y la realidad, ello será suficiente para que la negligencia grave quede equiparada también a la conducta dolosa. Pero, también en sintonía con todo lo dicho, habría que destacar en la sentencia con claridad si lo que se imputa a los administradores es la comisión de inexactitudes graves en los documentos aportados o es la presentación de documentos falsos. De ser esto segundo, es indudable que el concurso culpable lo será a título de dolo. Pero las inexactitudes admiten una variada tipología de casos.

Incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado, con apertura de la liquidación acordada por ello de oficio (art. 164.2º.3). Por razones obvias, la equiparación entre dolo y culpa grave no puede en este punto admitirse con carácter general.

Alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores o realización de actos que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo (art. 164.2º.4). El supuesto que da pie a esta presunción de concurso culpable es de gravedad extrema, y en la medida en que precisa el ánimo o intención del deudor de causar un perjuicio a sus acreedores por medio de maniobras de ocultación o despatrimonialización, permite decir que nos hallamos ante un supuesto claro de dolo, y en esa misma medida tendrá el asegurador de responsabilidad civil la posibilidad de hacer valer la falta de cobertura. No debe olvidarse, por otra parte, que el delito de alzamiento de bienes es de exclusiva comisión dolosa.

Salida fraudulenta de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (art. 164.2º.5). Son actos que, en fin, suponen una alteración patrimonial tal que pueden, como poco, agravar su insolvencia, cuando no originarla. Con independencia también de que se trate de actos rescindibles conforme a lo establecido en los arts. 71 y ss. LC, la calificación del concurso como culpable lo ha de ser también a título de dolo: el precepto exige una conducta especialmente activa y dolosa en la desaparición de bienes, incompatible con un mero actuar omisivo, y en su caso, negligente.

Simulación de una situación patrimonial ficticia (art. 164.2º.6). Parece fuera de duda que el precepto merece una interpretación restrictiva, y que solamente deberá valorarse para aplicar la presunción aquella simulación en la que el acto tenga una significante relevancia para fingir una situación financiera irreal, por ejemplo porque se fingieron salidas de activos o asunción de pasivos de notable volumen según las circunstancias. O si se modifica el régimen económico-matrimonial de gananciales por el de separación de bienes con una atribución a la esposa del deudor del único bien inmueble del matrimonio (STS de 4 mayo 1987). O si la sociedad se dedicó a emitir facturas en el último día del ejercicio que no se correspondían con trabajos realmente encomendados y ejecutados (S.Juz.Merc. nº 3 de Barcelona de 5 octubre 2007). Lo mismo que en los dos ordinales anteriores, parece que la calificación del concurso como culpable lo será a título de dolo, con las consecuencias aseguratorias que ello debe comportar.

4. Una precisión obligada. Dolo eventual y dolo directo o causante de la insolvencia o de su agravación

Soy consciente de que en la inmensa mayoría de los casos, el dolo de que se habla en todos los preceptos de la LC referentes a la calificación del concurso o relacionados con ellos no es un dolo propiamente causante de la insolvencia societaria o de la agravación de la misma. No sucede en este terreno como en los supuestos comentados de dolo en la utilización de un vehículo de motor. El administrador que lleva doble contabilidad o que sustrae bienes o los deja salir fraudulentamente del patrimonio de la entidad, o el que comete alzamientos de bienes, naturalmente que actúa con dolo, pero no porque quiera provocar o agravar una situación de insolvencia, sino porque trata, sencillamente, de “salir del paso” en una determinada coyuntura de dificultad o jugar a lo de “a río revuelto, ganancia de pescadores”.

Podría entonces pensarse, si utilizásemos el mismo discurso que en sede de seguros de responsabilidad civil comunes, y si no nos encontramos ante el típico dolo directo (único dolo que, a mi juicio, permite que el asegurador se oponga a la asunción del siniestro) sino en los seguros D & O, que el asegurador no va a poder en prácticamente ninguna circunstancia eximirse de responder del déficit societario. Y es que en los ejemplos propuestos hay, en efecto, comisión dolosa del ilícito, pero esa conducta dolosa no es, propiamente y por sí sola, la causante de la insolvencia. Sin embargo, en el terreno concursal me resulta asumible la idea de que esos que, son en realidad “dolos eventuales” han de servir para que el seguro del administrador pueda oponer con éxito la exceptio doli. A mi entender, evaluar cada uno de esos dolos, por eventuales que sean, permitirá apreciarlos como circunstancias que, cada una con su respectiva intensidad, han producido, en efecto, la insolvencia.

O dicho de otra manera, tenga la naturaleza que tenga la responsabilidad concursal, el debate continúa en pie. A fecha de hoy, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo todos sabemos qué es lo que piensa el Magistrado Sancho Gargallo, firme defensor de la naturaleza resarcitoria (en clave, pues, de pura responsabilidad por daños), pero no sabemos muy bien qué es lo que piensa el resto de la Sala Primera. Lo cierto es que la conducta dolosa o gravemente culposa es necesaria. Pero, haga falta o no además una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el estado de insolvencia, es justo ese dolo o esa culpa grave lo que conduce la calificación del concurso como culpable. Y si de eso se nutre la responsabilidad concursal que el juez puede imponer como consecuencia de su calificación, me parece lógico que los aseguradores se muestren renuentes a la hora de asumir las consecuencias cuando cabe apreciar auténtico dolo y no sólo grave negligencia en la conducta desencadenante de esa calificación.

De ahí la necesidad de que los jueces precisen, cada vez que un concurso se califique como culpable, a título de qué lo califican así. O mejor aún, la necesidad de que el legislador tome cartas en el asunto.

Fuente
Boletín Mercantil nº 13 | Abril - Junio 2013
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Mariano Yzquierdo