¿Fin de la “doctrina del milímetro”? A vueltas con la deducibilidad del gasto por la retribución de administradores en el Impuesto sobre Sociedades

Marta Burgos

La Audiencia Nacional se opone a la denominada “doctrina del milímetro”, aplicada por la Administración en la mayoría de las inspecciones fiscales, que exige unos requisitos muy estrictos para considerar como deducible el gasto por la retribución de los Administradores en el Impuesto sobre Sociedades (“IS”).

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en su Sentencia 368/2023, de 11 de enero, (rec. 548/2019), se ha vuelto a pronunciar sobre la deducibilidad del gasto de la retribución de administradores en el IS.

La deducibilidad del gasto derivado de las remuneraciones abonadas a administradores en el IS ha sido, con carácter general, una cuestión muy polémica y el foco de no pocos debates fiscales durante estos últimos años.

La Sentencia de 26 de febrero de 2018 de la Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo aclaró en su momento que las normas de remuneración previstas en la Ley de Sociedades de Capital debían aplicarse a todo tipo de administradores. Así, toda remuneración debía cumplir con (i) las obligaciones mercantiles (en particular, su previsión en estatutos y aprobación del límite máximo por la Junta), y (ii) en el caso de los consejeros ejecutivos, con la obligación de celebrar el correspondiente contrato mercantil con la sociedad.

A raíz de esta sentencia, el TEAC estableció, como doctrina administrativa (seguida por la Inspección), que la deducibilidad fiscal de la retribución de administradores ya fuera por funciones ejecutivas de dirección o por funciones meramente representativas o deliberativas, exige cumplir escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la legislación mercantil, según la interpretación de los mismos realizada por el Tribunal Supremo. En otro caso, se trataría de un gasto derivado de una actuación contraria al ordenamiento jurídico (ex. artículo 15.f) de la Ley del IS) y, por ende, no deducible.

Sobre esta base, la Administración tributaria solo ha permitido la deducción en el IS de las remuneraciones que cumplieran con los siguientes dos requisitos: (i) previsión estatutaria expresa de las remuneraciones en los estatutos de la sociedad y que (ii) dicha previsión estatutaria estableciera la cuantía de la retribución de forma “perfectamente determinada”. Dicha interpretación fue comúnmente denominada como “doctrina del milímetro”. De ahí se deducía que el porcentaje o la cantidad concretos de la retribución debían estar especificados en los estatutos, de forma que la junta de socios careciera de margen de decisión para aprobarla y decidir su cuantía.

Ahora, la Sentencia de la Audiencia Nacional contradice dichos planteamientos de la Administración por ser, a su juicio, extremadamente rígidos.

En particular, la Audiencia Nacional se opone de manera categórica a las consideraciones de la Administración tributaria y del TEAC, alegando que en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, si en el ámbito mercantil la reserva estatutaria debía referirse, en su aspecto objetivo, solo a los distintos conceptos retributivos en virtud de los cuales se compensará a los administradores, queda fuera del ámbito de la reserva estatutaria la concreta cuantía a percibir por la realización de las funciones de administración.

Como conclusión, la Audiencia Nacional considera que la ya inflexible doctrina del milímetro que viene aplicando la Administración tributaria en la mayoría de las inspecciones debe ser rechazada por ser extremadamente rígida. La exigencia de constancia estatutaria del porcentaje concreto o la cantidad concretada de la retribución no se compadecería con el régimen mercantil. La cuestión de la retribución de los administradores en IS es, a juicio de la Audiencia Nacional, una cuestión de legalidad, concluyendo que, si con arreglo a la legislación mercantil la retribución de los administradores es conforme con el ordenamiento jurídico, dicha retribución constituye un gasto deducible en el IS. Ello por cuanto, en la mayoría de los casos, no se vulneran las garantías de los socios minoritarios ni los acuerdos de la Junta son impugnados

Con base en esta Sentencia, solo puede deducirse que el criterio tanto de la inspección, como del TEAC, negando la deducibilidad de las retribuciones abonadas a los administradores, en aplicación de la citada doctrina del milímetro, no resulta correcto.

No obstante, y aunque parece que todo apunta a la posibilidad de que en un futuro próximo la inspección no deba mantener la doctrina del milímetro por su extremada rigidez, su aplicación deberá ser zanjada por el Tribunal Supremo, el cual ya ha admitido varios recursos de casación respecto de esta polémica cuestión. 

Por ello, ante escenario de incertidumbre, nuestra recomendación sigue siendo la de cumplir con el doctrina instaurada y mantenida hasta la fecha por la Inspección.

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